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La Pachamama y el humano
Por Eugenio Raúl Zaffaroni

1. Presentación1

El tema de la pretendida exclusividad del humano como titular de derechos nos llamó siempre la atención. Las dudas de los penalistas sobre el bien jurídico en los delitos de maltratamiento de animales son elocuentes al respecto. Se renuevan con los llamados delitos ecológicos, pero finalmente la cuestión es lanzada a una lid teórica mucho más amplia por el neoconstitucionalismo latinoamericano, de forma que no deja espacio para eludirla.

Una primera aproximación hemos hecho en Pachamama o Gaia, que fue el texto de la Lectio con motivo del Doctorado h. c. otorgado por la Universidad Nacional de Tucumán (marzo de 2009) y que con todo afecto dedicamos al libro homenaje al colega y amigo Juan Pegoraro.

Hemos seguido meditando sobre el tema y lo reformulamos parcialmente en la Lectio con que recibimos el Doctorado h.c. de la Universidad Andina Simón Bolívar en Quito en setiembre de 2010. El Dr. Alberto Acosta nos pidió autorización para publicar esta última, de modo que aquí damos forma a las notas que nos sirvieron de base y de este modo respondemos a la gentil invitación del Presidente de la Asamblea Constituyente de Montecristi. Lo hacemos con el profundo agradecimiento por el grado conferido y también con el cariño y respeto al Pueblo Ecuatoriano, que nos enseñaran el Presidente Dr. José María Velasco Ibarra y su esposa, nuestra compatriota y poetisa Doña Corina Parral de Velasco, en sus largos años de exilio argentino durante los cuales nos honraron con su amistad.
2. La ambivalente relación del humano2 con el animal

El neoconstitucionalismo latinoamericano depara sorpresas. Entre ellas no es menor el reconocimiento de los derechos de la naturaleza en las Constituciones del Ecuador (2008) y de Bolivia (2009), que citaremos textualmente más adelante.

Lejos de ser nuevo, el tema replantea la cuestión de los derechos de entes no humanos. El debate a este respecto puede remontarse a la antigüedad. Desde la tradición griega hasta el presente se cruzan dos posiciones: o bien los humanos somos unos convidados más a participar de la naturaleza o ésta se creó para nuestro habitat y, por ende, disponemos del derecho sobre ella (administradores, propietarios, con diferente intensidad de derechos). Aristóteles y los estoicos estuvieron del lado de la naturaleza en espera del humano y los epicúreos del otro, en especial De rerum natura de Lucrecio, muy citada por los poetas posteriores y siempre estudiada y, naturalmente, denostado por Calvino3.

Un poco más cerca en el tiempo, la cuestión aparece planteada como la relación entre el humano y el animal. El primero siempre mantuvo una actitud ambivalente frente al segundo, dado que en buena medida se quiso conocer diferenciándose de éste e identificándose con Dios y a veces considerándose a sí mismo como Dios, pero tampoco dejó de pensar que el animal lo reflejaba.

Es interesante observar que pese al presupuesto de que los animales son inferiores, el humano les atribuyó virtudes y defectos propios y exclusivos de él. La torpeza del asno, la fidelidad del perro, la nobleza del caballo, la satanidad del gato, la abyección del cerdo, etc., son valoraciones humanas conforme a las que jerarquizó a los animales4 (coronando heráldicamente al oso primero y al león más tarde5), lo que permanece vigente para injuriar o exaltar a otro humano, en tanto que los animales, por supuesto, no se han dado por enterados. Tampoco sabemos lo que piensan acerca de nosotros, pero seguramente no tendrán un buen concepto.

Esta jerarquización fue dotada de un supuesto carácter científico cuando, valiéndose de las semejanzas físicas con algunos animales, los fisiognomistas clasificaron jerárquicamente a los humanos6 y de su parecido con tal o cual animal quisieron deducir caracteres psíquicos y morales, tradición que después de pasar por la frenología de Gall7 entró en el campo parajurídico para dar status científico a la criminología con Lombroso y los positivistas, consagrando valores estéticos como fundamento de jerarquizaciones racistas, asociando lo feo con lo malo o primitivo8. De este modo, los humanos clasificaron a los animales y luego se clasificaron a sí mismos en base a lo que antes habían colocado en los animales.

En la edad media y hasta el Renacimiento –es decir, entre los siglos XIII y XVII- fueron frecuentes los juicios a animales, especialmente a cerdos que habían matado o comido a niños, lo que unos justificaban pretendiendo que los animales –por lo menos los superiores- tenían un poco de alma y otros negándolo, pero insistiendo en ellos en razón de la necesidad de castigo ejemplar. Sea como fuere se ejecutaron animales y hasta se sometió a tortura y se obtuvo la confesión de una cerda9. Los tribunales citaban y sancionaban con excomunión a sanguijuelas, ratas y otras plagas.

Existe una amplísima bibliografía al respecto desde hace muchísimos años10, donde entre otras curiosidades se recuerda a Barthélemy de Chassanée, célebre jurista que en 1531 escribió sus Consilia, libro en que resumía los requisitos formales para el juicio a animales11.

Suelen entenderse estos procesos como prueba de que a partir del siglo XIII y hasta el Iluminismo se reconocía a los animales la condición de persona o por lo menos de responable, por lo que algunos analistas de la discusión actual se preguntan qué es lo que produjo un cambio tan marcado en el siglo XVIII12.

No creemos que haya nada sorprendente en esto, porque no ha habido un reconocimiento secular de personalidad y luego, insólitamente, un desconocimiento de esa capacidad. A nuestro juicio, durante esos siglos persistió una relación ambivalente, que de algún modo reconocía que en el animal había alguna dignidad, algo que si bien no era del todo humano, guardaba relación estrecha con lo humano, mantenía intuitivamente una analogía, quizá un intuicionismo inconsciente de raíz filogenética.

Esto no llevó al reconocimiento de ningún derecho en la forma en que hoy entendemos ese concepto, pues la idea actual de derecho subjetivo, si bien no niego que se pueda rastrear desde muchos siglos antes, se formaliza frente al poder del estado en el siglo XVIII. En el sentido moderno, no tenían derechos ni los animales ni los humanos.

Es obvio que no por penarlos se les reconocían derechos. A ninguno de los defensores actuales de los derechos animales se le ocurriría restablecer los procesos penales contra animales, porque hoy creemos firmemente que las penas a animales eran irracionales. Por oposición, seguimos creyendo que las penas a los humanos son racionales.

Por nuestra parte, creemos que ni unas ni otras son totalmente racionales, por la simple razón de que el poder punitivo del estado moderno no es más que una forma de canalizar la venganza que se racionaliza de muchas maneras, pero en el fondo no hace más que concentrarla contra un chivo expiatorio13 y de ese modo impedir que se produzca una violencia difusa en la sociedad que, cuando no se canaliza de ese modo, deriva contra un grupo al que convierte en chivo expiatorio y acaba en una masacre, genocidio o crimen de masa.

La diferencia con lo sucedido a partir del siglo XIII con los procesos a animales es que, aprovechando la intuición de la época, el chivo expiatorio era a veces el animal14, con lo cual se evitaba que la pena recayese siempre sobre el humano o que se difundiese y fuese a dar contra otro humano.

Cuando se excomulgaba a las ratas o a las plagas, el acto formal y público mostraba que el poder hacía todo lo posible para sancionar a los responsables y, de ese modo, se evitaba que el malestar de los cultivos arrasados y de la hambruna consiguiente se derivase contra el señor o los príncipes. Éstos reafirmaban su autoridad incluso sobre los animales y al mismo tiempo eludían el peligro de que la venganza cayese sobre ellos.

Cuando se ejecutaba a la cerda que había matado a un niño, se evitaba que la pena recayese sobre la madre negligente que había dejado al niño al alcance de la cerda y que ya tenía suficiente pena natural con el horror que le tocaba vivir.

No obstante, me permito observar que no se trata de una historia que acabó en el siglo XVIII, sino que en forma encubierta suele mantenerse hasta el presente, aunque con otro discurso. Cuando en Buenos Aires se masacraban perros para prevenir la hidrofobia, a fines del siglo XIX dotando de bolas de cianuro a los policías que debían permanecer junto al animal hasta que muriese, posteriormente recogiéndolos con la temible perrera y matándolos en cámaras de gas, lo que alcanzó su máximo esplendor durante la última dictadura militar por orden del intendente Cacciatore, a nadie se le ocurrió penar a quienes dejaban a los animales sueltos en la vía pública, que eran los responsables humanos de la creación del riesgo, sino que se penaba con la muerte al perro, sin intentar siquiera vacunarlo y salvarle la vida.

No ha cambiado tanto nuestra sensibilidad, sino que hoy los animales no son aptos como chivos expiatorios del poder punitivo y, por lo tanto, éstos son los humanos inferiores y salvajes, los negros y latinos en los USA y los inmigrantes en casi toda Europa.

Lo que ha cambiado es que el animal no es hoy en nuestra sociedad un chivo expiatorio idóneo, por lo menos en forma abierta. No cualquiera se convierte en chivo expiatorio sino sólo quien presenta algunos caracteres miméticos, que no se dan en el animal en la actualidad.

¿Por qué el animal perdió a nuestros ojos los caracteres que lo hacían chivo expiatorio en la edad media y en el renacimiento? Sencillamente porque al mismo tiempo que se le reconocieron derechos al humano, en el sentido moderno del término, se le negaron rotundamente al animal y para eso fue necesario dejar de penarlos, pues constituía una contradicción insalvable.

El camino venía preparándose desde el platonismo. La separación tajante entre cuerpo y alma y el desprecio al cuerpo prepararon el capitalismo15 y al mismo tiempo relegaron al animal a la condición de puro cuerpo y al humano atento al cuerpo a una condición cercana al animal. El humano no debía preocuparse por el sufrimiento en la tierra, porque su destino estaba en su alma que iría al Paraíso16. El humano sólo preocupado por el cuerpo era el criminal, o sea, el más próximo al animal. Si se penaba a este medio animal, el propiamente animal también podía ser un chivo expiatorio, algo mimético podía descubrirse en él.

Pero cuando el humano, antes del Paraíso, debía ocuparse de lo terreno, la distinción con el animal debió ser mucho más tajante, y a eso se debe el despropósito de René Descartes, que consideró que los animales eran máquinas, desposeídas de toda alma. El planteamiento cartesiano es perfectamente coherente: los animales son cosas, no pueden ser penados ni existe ninguna obligación a su respecto, son apropiables, objetos del dominio humano, no les asiste ningún derecho ni ninguna limitación ética ni jurídica a su respecto. El humano es el señor absoluto de la naturaleza no humana y su misión progresista y racional consiste en dominarla.

La continuidad entre el animal y el humano se había mantenido durante siglos: los animales eran animales, los criminales, los herejes, las mujeres y los colonizados, como humanos inferiores eran medio animales. No había contradicción entre penar a los animales y a los medio animales, se mantenía algo mimético que permitía que todos fuesen chivos expiatorios y se ejerciese igual poder sobre todos en una sociedad fuertemente jerarquizada, como correspondía a una sociedad colonizadora.

Si la mujer, el colonizado y el hereje eran medio animales, por cierto que no podían ser objeto de reproche personalizado en la misma forma que el humano pleno, pues no eran igualmente culpables. La idea de deuda (Schuld), que se halla en la base de la culpabilidad penal, entraba en contradicción con la punición de los animales y de los medio animales. La contradicción con la racionalización del poder punitivo que viene de Aristóteles y Santo Tomás era evidente.

Pero de inmediato se inventa la emergencia, o sea, una amenaza cósmica que da entrada al derecho de policía puro, que no se basa en ninguna Schuld sino en el simple peligro. El poder punitivo inquisitorial es puro poder de policía basado en la peligrosidad. Los medio animales son más peligrosos, justamente por ser medio animales y por eso es necesario eliminarlos para evitar que acaben con la humanidad. La mujer, como medio animal, era más débil y por eso Satán –el enemigo en hebreo- la podía tentar a pactar con él para convertirse en bruja.

Esto mantiene hasta hoy toda su actualidad, salvo en que se sacaron del medio en forma manifiesta a los animales, porque culturalmente perdieron su carácter mimético cuando los países centrales dejaron el viejo colonialismo y debieron pasar al neocolonialismo en la periferia y al control de sus humanos peligrosos para su poder en el centro.

René Descartes fue el más coherente a este respecto, coronó al humano como el único animado y dueño y señor de todo lo demás, de lo inanimado. Pero esto era contradictorio en otro sentido: si había humanos peligrosos y no eran medio animales, la única fuente de peligro era el mal uso de su anima esencialmente humana. Volvemos al derecho penal de la Schuld de la tradición filosófica aristotélico-tomista. Pero el poder punitivo basado en la Schuld no sirve para conjurar los peligros cósmicos de las emergencias, porque obligan a una proporcionalidad que pone un límite al ejercicio de ese poder punitivo, no permite aniquilar a los enemigos y tampoco permite que se aniquile a los inocentes que aún no hicieron nada, pero que son peligrosos por pertenecer al grupo identificado como chivo expiatorio.

Además, lo de Descartes era a todas luces una ocurrencia que no podía seguirse sin negar directamente una realidad elemental: es obvio que los animales no son máquinas. El pensamiento filosófico iluminista y liberal de los siglos XVIII y comienzos del XIX y toda la modernidad puede ser criticada desde los ángulos que se quiera, pero no puede ser considerado superficial ni absurdo, pues se trata de un pensamiento de gran elaboración teórica. Ese pensamiento no podía aceptar el despropósito de considerar al animal una máquina, por muy funcional que haya sido la tesis de Descartes. En verdad, el pensamiento del siglo XVIII quedó desconcertado ante la afirmación de Descartes, que era tan coherentemente funcional como inaceptable.

Simplificando al extremo la cuestión, digamos que el Iluminismo tuvo dos bases contradictorias entre sí: una empirista que dio lugar al utilitarismo de Bentham, y otra idealista que coronó el racionalismo kantiano. Ninguna de ambas pudo deglutir la funcional pero absurda propuesta de Descartes.

Por un lado, Bentham y el utilitarismo, si bien no reconocían derechos en el sentido de derechos naturales emergentes de un contrato o algo parecido, en su concepto utilitarista de los derechos no podían negárselos a los animales en razón de que éstos también tienen sensibilidad frente al dolor. El pragmatismo de Bentham con su búsqueda de la mayor felicidad para todos y, por tanto inclinado a evitar el dolor en los seres sensibles, reconocía que los animales son seres sensibles y convocaba a su respeto y al reconocimiento de sus derechos. Bentham soñaba con llegar a considerarlos sujetos de derechos.

Es sabido que la clase de los industriales y comerciantes adoptó el reduccionismo biologista cuando logró la hegemonía social (segunda mitad del siglo XIX), pero durante la etapa de abierta lucha contra el antiguo régimen en procura del desplazamiento de la nobleza y del clero (siglo XVIII), se valió del contractualismo, que alcanzó su máxima elaboración racionalista con el criticismo de Kant. Fuera del contrato quedaban, por supuesto, los animales, pues era inconcebible que celebrasen un acuerdo en el sentido tradicional que concediese el poder al soberano.

Por ende, Kant, como la expresión más alta de la tesis contractualista, limitó la ética y el derecho a las relaciones entre humanos17, aunque -al igual que Hobbes- digamos de paso que no sólo dejaba fuera del contrato a los animales sino también a algunos humanos enemigos18, rendija con la que despejaba el camino para el colonialismo y la eliminación de disidentes, que recorrería luego la burguesía europea triunfante por los senderos biologistas del racismo, hasta acabar en los genocidios de los siglos XIX y XX.

No obstante, la respuesta de Kant a la cuestión de los animales fue poco clara, pues no les reconocía derechos pero en forma indirecta admitía obligaciones humanas a su respecto, como resultado de la propia consideración de la dignidad humana. Es algo así como afirmar frente al señorío absoluto de Descartes un dominio limitado en función de la propia racionalidad del humano.

Hay un poco de balbuceo filosófico en Kant a este respecto, producto del desconcierto, pero lo cierto es que inauguró una tradición de ambigüedad que se extendió en el tiempo y penetró en la filosofía del siglo XX, donde tampoco Heidegger logró ser muy claro.

Estas reacciones del pensamiento iluminista ante el desconcierto que provocó la coherencia inadmisible de Descartes veremos que se mantiene en la actualidad, en la medida en que los autores que hoy discuten el tema son tributarios de alguna corriente derivada de ese pensamiento. Por eso, volveremos sobre esto en sus versiones actuales.

Lo cierto es que cuando los nuevos poderes hegemónicos tuvieron necesidad de distinguir entre humanos peligrosos y no peligrosos, la distinción entre cuerpo y alma se volvió un obstáculo. El máximo esfuerzo dentro del idealismo para satisfacer esa urgencia de la burguesía europea lo representa la versión del derecho de Hegel, que profundiza la estrecha brecha de los humanos excluidos de Kant y Hobbes, pero es demasiado sofisticada para abarcar todas las necesidades de racionalización del poder neocolonialista de la segunda mitad del siglo XIX. Un ejercicio de poder demasiado irracional –como el del neocolonialismo- sólo puede ser legitimado por un discurso con un nivel muy bajo de elaboración teórica, y Hegel volaba muy alto para ser funcional a esa legitimación.

Por ende, se optó por cancelar el alma: todo es cuerpo y el alma es una emanación del cuerpo. De esta manera se pudo volver a la clasificación de humanos medio animales y animales. El máximo expositor de esto fue Herbert Spencer, quien inventó la justicia subhumana 19 y conforme a la ley de la selección natural concluyó que era menester hacer lo mismo entre los humanos, aunque mejor, en razón del mayor grado evolutivo20.

De esto último se derivaron las consecuencias positivistas y los símiles con el hormiguero, el panal, y la supresión de los inferiores, de los zánganos, de los diferentes.

Como Spencer sostenía que la evolución era un proceso sin solución de continuidad, éste continuaba dentro de la propia especie humana y, por tanto, el positivismo dedujo que los aún medio animales de otras razas debían ser tutelados por los superiores (neocolonialismo) y dentro de la propia raza los inferiores –los medio animales delincuentes- debían ser eliminados por la selección natural o sus sucedáneos –el sistema penal- en beneficio de los más fuertes y sanos, para evitar la decadencia de la raza y reforzar el progreso biológico evolutivo.

Aunque el spencerianismo contemporáneo no lo diga expresamente y aunque oculte con sumo cuidado el nombre mismo de Spencer –en tiempos actuales sería políticamente incorrecto- no es posible negar que sus consecuencias últimas serían que los verdaderos titulares plenos de derechos sólo pueden ser los humanos superiores, aunque de esa condición se deriven obligaciones éticas de piedad para los inferiores y los animales, pero sin exagerar, porque la filantropía exagerada puede llevar a privar a los inferiores del derecho a hacerse fuertes en la lucha por la supervivencia.

Por supuesto que en esta lucha que condiciona la evolución por selección natural, la mayoría será aniquilada, pero eso carece de importancia para Spencer y para sus seguidores actuales, porque no es más que el efecto de una ley natural. En definitiva es la ley natural del genocidio matizada con un poco de piedad humana en la tutela de los inferiores o neocolonizados y en la eliminación de los inferiores molestos.

En síntesis, el poder colonizador generado a partir de la revolución mercantil y el neocolonizador originado en la revolución industrial, que partió de Europa y se extendió por todo el planeta, fue muy ambiguo en su relación con los animales y pueden distinguirse en su pensamiento diferentes momentos. Así, podemos señalar:

1. La concepción teocrática según la cual el Creador puso a un ser superior por ser el único dotado de una verdadera alma en un habitat previamente creado a su servicio como amo y señor, corresponde al antiguo régimen, aunque un resabio mimético le permitía hacer del animal un chivo expiatorio sobre el cual canalizar la venganza mediante el poder punitivo y evitar que la violencia se concentrase en algunos humanos, poderosos o dignos de lástima.

2. El residuo mimético debía ser extirpado de raíz para hacer del humano no sólo el señor absoluto de la naturaleza y posibilitarle su explotación, sino para imponérsela como imperativo derivado de su razón, abriendo paso a un mundo en que el dominio y la explotación de ésta no tuviera limitación alguna; pero el recurso de Descartes, pretendiendo que el animal es una máquina y el humano el único con alma, no podía ser digerido por el racionalismo.

3. El contractualismo racionalista –Kant- balbuceó límites éticos, aunque no podía incluirlos en el contrato y, por ende, no podía reconocerles derechos. La reacción pragmática utilitarista de Bentham no pudo menos que reconocer derechos a los animales, en el particular sentido de éstos en su marco teórico.

4. Spencer acabó con el problema del alma y reconoció una continuidad del cuerpo en que los animales evolucionaban por eliminación de los inferiores, que llegaba a los humanos y que también reconocía grados de evolución entre éstos, con lo cual los únicos titulares plenos de derechos serían los humanos superiores, destinados a tutelar a los inferiores sin mucha exageración, para no privarlos de su evolución. Los animales merecían cierta piedad, pero era obvio que no tenían derechos en sentido estricto, los humanos inferiores sólo a no ser esclavizados.
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