Médico. Relación establecimiento médico-paciente. Clínicas, sanatorios y centros médicos. Médicos de guardia. Demora en la atención. Atención de otro paciente. Retiro voluntario de la guardia
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 Médico. Relación establecimiento médico-paciente. Clínicas, sanatorios y centros médicos. Médicos de guardia. Demora en la atención. Atención de otro paciente. Retiro voluntario de la guardia V. de Q., M. T. v. Medicus SA y otros Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 8 días del mes de julio de 2010, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer del recurso interpuesto en los autos “V. DE Q., M. T. C/ MEDICUS S.A. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia corriente a fs.1968/2012 el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Alvarez Juliá, Cortelezzi y Diaz Solimine. Sobre la cuestión propuesta el Dr. Alvarez Juliá dijo: I.- La Sra. M. T. V. de Q., por su propio derecho y con patrocinio letrado -luego por medio de apoderado-, promovió demanda por daños y perjuicios contra “Medicus S.A.”, “Instituto Médico Quirúrgico de Bragado S.A.”, Raúl Rodolfo Buján, M. D. P. de R., Municipalidad de la Ciudad de Bragado, Sanatorio Santa R. y “Prontosol Asistencia Médica S.A.”. Se citó en garantía a “Compañía Argentina de Seguros Visión S.A.” y a “Federación Patronal Cooperativa de Seguros Limitada” (aseguradoras de “Instituto Médico Quirúrgico de Bragado S.A.”), como así también a “Interamericana Sociedad Anónima de Seguros Generales” (compañía de seguros de “Medicus S.A.” y “Prontosol Asistencia Médica S.A.”). Destaco lo siguiente: a) La actora se presentó en su carácter de hija de la Sra. T. E. A. de P. y cesionaria de los derechos del cónyuge de ésta; b) El objeto del juicio es el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a raíz de la muerte de esta última, derivada de una deficiente atención médica; c) A fs.808 la accionante desistió de la acción contra “Instituto Médico Quirúrgico de Bragado S.A.” en los términos del art. 133 de la ley 24.522, proveído de conformidad a fs.837. Además, a fs.881/882 se tuvo a la actora por desistida de la citación en garantía de “Compañía Argentina de Seguros Visión S.A.” y “Federación Patronal Cooperativa de Seguros Limitada”; d) A fs.1148 se acreditó el fallecimiento de la Sra. V. de Q., en tanto que a fs.1160 se presentaron por medio de apoderado los herederos J. R. Q. y G. y T. Q. V. La señora juez de grado hizo lugar parcialmente a la demanda, condenando a M. D. P. de R., Municipalidad de la Ciudad de Bragado y Sanatorio Santa R. a abonar a la actora la suma de $23.714,50, más intereses y las costas del proceso. Por otra parte, rechazó la acción contra “Medicus S.A.”, R. R. B. y “Prontosol Asistencia Médica S.A.”, y las respectivas compañías de seguros, con costas a la accionante. Contra dicho pronunciamiento se alzan la parte actora y los demandados que fueron condenados. Los accionantes, quienes expresaron agravios a fs.2069/2074, se quejan de que se haya rechazado la demanda contra “Medicus S.A.”, “Prontosol S.A.” y el Dr. Buján, como así también por la indemnización otorgada y la tasa de interés aplicable. El traslado fue evacuado por la Municipalidad de la Ciudad de Bragado (fs.2089/2090), “Medicus S.A.” (fs.2091/2096) y “Sanatorio Santa Rosa. S.A.” (fs.2103/2104). La codemandada Municipalidad de la Ciudad de Bragado se agravia de la responsabilidad atribuida y, en subsidio, del resarcimiento dispuesto (fs.2076/2079). La actora replicó esa presentación a fs.2098. L  a coaccionada “Sanatorio Santa Rosa S.A.”, mediante el escrito de fs.2082/2087, se alza por el progreso de la demanda y, subsidiariamente, del daño moral. Fue contestado por los actores a fs.2100/2101.El Dr. P. de R., a través del libelo de fs.2115/2119, se agravia de la responsabilidad atribuida, lo que no mereció réplica de la contraparte. II.- Habré de reseñar brevemente la sucesión de hechos acaecidos y que tienen vinculación con la litis, postergando el examen pormenorizado para el considerando siguiente de este voto. Está acreditado que la Sra. T. E. A. de P. el día 1º de abril de 1996 viajó desde la Ciudad de Buenos Aires hacia la de Bragado -Provincia de Buenos Aires- y que arribó a esta última cerca de la noche. Que se alojó en la casa de su hermana y, al sentirse mal, acudió junto con la Sra. M. C. B. -su sobrina- al “Instituto Médico Quirúrgico de Bragado S.A.” aunque se retiró luego de un rato sin ser atendida. Esa misma noche recibió atención médica domiciliaria de parte del Dr. P. de R., quien a la mañana siguiente recomendó que la paciente sea internada en la Clínica Santa R.. En horas del mediodía fue derivada al Hospital Municipal San Luis atento que requería cuidados intensivos. Por la tarde se dispuso el traslado a la Ciudad de Buenos Aires, el que se llevó a cabo a la noche a través de la empresa “Prontosol S.A.”. Si bien el destino final era el Hospital Italiano, en el camino la paciente se descompensó y fue internada en la Clínica San Juan de Dios en Haedo, Provincia de Buenos Aires, donde falleció a las 7,45 horas del día siguiente (3 de abril). En este contexto, habré de examinar en primer término la responsabilidad de los demandados en el mismo orden en que tuvieron vinculación con la atención médica de la Sra. A.. Luego, de tornarse procedente, me adentraré en el estudio de las quejas referidas a la indemnización y a los intereses. III.- RESPONSABILIDAD: III.1.- AGRAVIO DE LA ACTORA POR EL RECHAZO DE LA DEMANDA RESPECTO DE “MEDICUS S.A.” Y EL DR. BUJÁN: La juez de grado desestimó la acción contra el Dr. Buján en el entendimiento de que no existió vínculo contractual entre éste y la víctima, ya que el galeno no prestó consentimiento para que naciera dicha relación (fs.1994 vta./1996 vta., cons. III). La parte apelante, por el contrario, sostiene que existió relación contractual con el médico por el simple hecho de que el mismo prestaba servicios en el nosocomio en el cual la paciente pidió asistencia y que carece de trascendencia que estuviera atendiendo una urgencia en terapia intensiva, habiendo quedado demostrado que el Dr. Buján incumplió el deber de brindar una oportuna y efectiva prestación de servicio. En el caso de “Medicus S.A.”, la sentenciante consideró que la propia paciente impidió que se le brinde asistencia ya que abandonó la guardia, que no existe responsabilidad por la recomendación efectuada a la familia para que contrate a una empresa de traslados determinada y que dicha coaccionada cumplió con la carga de abonar los gastos derivados de la internación en la Clínica San Juan de Dios (fs.2007 vta./2008, cons. V). El quejoso se agravia que se haya considerado que la paciente abandonó la guardia sin ponderar que lo hizo al no ser atendida durante cuarenta y cinco minutos. Insiste en que la empresa de medicina prepaga incumplió la obligación oportunamente asumida ya que ofrecía entre sus servicios “atención en guardia las 24 hs.”, pese a lo cual la prestadora a la que concurrió la Sra. A. no cumplió ese standard. Ahora bien, el 1º de abril de 1996 -alrededor de las 23 horas- la Sra. A. concurrió al “Instituto Médico Quirúrgico de Bragado S.A.” acompañada por la Sra. M. Celina Bielsa. Presentaba malestar estomacal y fiebre. Sin embargo, no fue atendida ya que no había médico disponible en la guardia. Ello se tiene por aquilatado con las declaraciones testimoniales de la propia Bielsa (fs.1318/1323) y de tres empleados de la clínica (fs.1519/1521). Incluso estos últimos afirmaron que era habitual que hubiera un solo médico de guardia. En cuanto al tiempo de espera, la Sra. Bielsa indicó que fue de entre cuarenta y cuarenta y cinco minutos, en tanto que la Sra. Marisa Adriana Rago, enfermera que recibió a la paciente y se contactó con el médico para que la atienda, no contestó dicho interrogante pese a que fue explícitamente preguntado (véase respuesta II de fs.1520). Sin embargo, en el acta notarial de fs.2191/2193 indicó que ingresó a las 23 horas y se retiró a las 23,30 horas. E  l médico que estaba a cargo de la guardia es el codemandado Buján. Al contestar demanda, reconoció que era el único galeno presente -lo reafirmó en la confesional- y que tomó conocimiento luego de atender una urgencia en el sector de terapia intensiva que la Sra. A. quiso atenderse y se retiró de la institución luego de media hora de espera según le informó el personal de enfermería.De los mencionados testimonios se desprende que es cierto que el Dr. Buján estaba atendiendo una emergencia a un joven severamente afectado por quemaduras, más no que desconociera la presencia de la Sra. A., pues la enfermera Rago afirmó de manera tajante haber puesto al profesional al tanto de ello. Es más, dijo haberse comunicado por segunda vez para reiterarle que había una persona esperando atención. Además, fue reconocido por el galeno al absolver posiciones (fs.1313). Sin embargo, entiendo que la conducta desplegada por el coaccionado Buján no merece reproche alguno. Es que aún ponderando que este último sabía que la Sra. A. aguardaba ser atendida, al encontrarse afectado a la atención de un paciente que había ingresado con anterioridad y que requería su inmediata intervención, no puede sostenerse que aquél obrara con culpa o negligencia -mucho menos dolo- al no atender prontamente a la requirente, por lo que en la especie no existió conducta antijurídica que torne civilmente responsable al médico. Destaco que si bien el galeno obra con la independencia que comporta su profesión liberal por lo que no puede ser considerado dependiente de la clínica, ya que ejerce la misma según su ciencia y conciencia, característica que resulta incompatible con supuestas directivas o normas del establecimiento donde actúa que interfieran en las decisiones y actos que deba cumplir en la atención de los enfermos, se deja a salvo de este principio aquellas normas que estructuran la organización sanatorial, como el sistema de guardias pasivas o la determinación de la dotación de personal, que resultan inmodificables para el médico (conf. Trigo Represas, Félix Alberto, Responsabilidad Civil de los profesionales / por Félix Alberto Trigo Represas y M. López Mesa - 1ª ed.- Buenos Aires: Lexis Nexis Argentina, 2005, pág. 489/490). Así las cosas, no puede achacársele responsabilidad por falta de asistencia si en el mismo momento en que la Sra. A. se presentó en la guardia de la clínica el Dr. Buján estaba atendiendo un urgencias (ver fs.345/357). A la luz de lo dicho, la circunstancia de encontrarse solo en la guardia de esa institución no merece reproche a su respecto, pues compete a la entidad asistencial la organización integral de la atención médica. Entonces, comparto lo decidido en la anterior instancia en cuanto rechaza la acción contra Raúl Rodolfo Buján, con costas a la actora. Idéntica solución propiciaré en lo que hace a “Medicus S.A.”, lo que desde ya adelanto. Es sabido que los afiliados o adherentes voluntarios y las entidades privadas prestadoras del servicio de salud se encuentran vinculados contractualmente. La empresa tiene una obligación principal que consiste en brindar el servicio de salud a su cargo. Además, asume una obligación accesoria y tácita de seguridad por la eficiencia de ese servicio, ínsita en el principio genérico de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones del art. 1198 del Código Civil (conf. Tratado de la Responsabilidad Civil / Félix A. Trigo Represas - M. J. López Mesa - 1ª ed.- Tomo II - Buenos Aires: La Ley, 2004, pág. 484 y sgtes.). Se ha concluido que la obligación de seguridad únicamente quedaría cumplida efectuando una prestación médica técnicamente inobjetable, pues de acreditarse que no fue así responderá (Gregorini Clusellas, Eduardo L., La obligación de seguridad en el contrato de medicina prepaga, LL 1996-C-236). No está controvertido que “Instituto Médico Quirúrgico de Bragado S.A.” era prestador de “Medicus S.A.”, empresa de medicina prepaga a la que se encontraba afiliada la Sra. A., a lo que agrego que según afirmó la accionante en el escrito inaugural era el único ente asistencial incluido en la cartilla de prestadores en la Ciudad de Bragado, lo que fue reconocido por la emplazada al contestar demanda (v. fs. 130 vta.). E  n mi opinión, el servicio brindado por “Medicus S.A.” a través del prestador fue adecuado tomando como parámetro el curso normal y ordinario de las cosas.El tiempo de demora en la atención de aproximadamente treinta minutos no aparece desproporcionado si se repara en que otros pacientes estaban siendo atendidos en ese mismo momento, máxime cuando la víctima no presentaba un cuadro de aparente gravedad conforme a lo expresado por la testigo Bielsa, pese a que instantes después se manifestara en toda su extensión. La conducta de la Sra. A., por el contrario, fue demasiado apresurada, pues en cuestión de minutos habría de ser atendida por el profesional designado. Debió reparar en ello y aguardar la atención médica, ejecutando así de buena fe el vínculo contractual existente con la empresa de medicina prepaga (art. 1198 del Código Civil). La decisión de retirarse intempestiva y voluntariamente del instituto médico fue determinante, y sin dudas quebró el nexo causal, tal como lo decidiera la anterior sentenciante. Se impone de este modo el rechazo de este agravio y, por ende, la confirmatoria del fallo en crisis. III.2.- QUEJAS DE “SANATORIO SANTA R. S.A.”, MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE BRAGADO Y EL DR. P. DE R. POR LA RESPONSABILIDAD ATRIBUIDA: La juez "a quo" dio favorable acogida a la acción contra "Sanatorio Santa R. S.A.", Municipalidad de la Ciudad de Bragado y el Dr. P. de R.. Para así decidir, juzgó que la actuación de los mismos encuadra en el concepto de culpa, a título de negligencia e impericia de los profesionales, destacando que a pesar de que un especialista refirió la necesidad de una punción lumbar y que era muy factible la existencia de un cuadro de infección grave que ameritaba la aplicación de antibiótico de amplio espectro, sólo se la hidrató, efectuó exámenes de sangre, internó en terapia intensiva y después del paso de los días se le realizó muestras de procultivo, sin aplicación de medicación antibiótica alguna, haciendo que la enfermedad fuera en progresión llevando al infortunado deceso de A. (cons. IV, fs.1996 vta./2007 vta.). La codemandada “Sanatorio Santa R. S.A.” se queja porque no se habría considerado que durante las cuatro horas y media que la paciente permaneció en esa institución médica recibió la atención correspondiente para el caso, y cuando aparecieron los primeros signos de foco infeccioso fue derivada a una clínica que pudiera brindar la atención requerida. Hace énfasis en que debe distinguirse la actuación del Dr. P. de R. como profesional de la clínica y fuera de ese contexto. El Dr. P. de R. en términos casi idénticos a los referenciados en el párrafo anterior aduce que actuó diligentemente. La Municipalidad de la Ciudad de Bragado insiste en que no se acreditó que existiera culpa en el personal médico del Hospital San Luis, sino que por el contrario actuaron con la diligencia que el caso exigió. Todos se quejan de la valoración de la prueba que hiciera la magistrada de grado, especialmente en torno a la pericia médica. No haré mayores consideraciones en torno al encuadre jurídico en tanto el mismo fue debidamente determinado en la anterior instancia y no es motivo de agravios. Sólo deseo agregar que desde antaño, y desde que Demogue realizara la célebre distinción entre las obligaciones de medios y de resultado, la situación motivo de autos, debe encuadrarse en el ámbito de las obligaciones de medios. Las mismas se refieren a la aplicación de las normas, reglas y conductas a seguir, de acuerdo al arte y ciencia de la medicina. Las conductas expectables por parte de los galenos no han de ser examinadas ni con laxitud ni con la severidad que prácticamente pondría en peligro el propio avance de la ciencia médica, y ello conllevaría a un fin no querido y dañino para el propio ser humano. Ahora bien, el Cuerpo Médico Forense presentó a fs.1589/1608 el dictamen oportunamente encomendado. A  preguntas formuladas por la actora, explicó que la meningococcemia es una enfermedad con alta mortalidad, que presenta manifestaciones clínicas bastante variables y que el tratamiento precoz con antibióticos de amplio espectro disminuye la mortalidad, en tanto que la demora en el inicio o a la espera de resultados de cultivos puede ser fatal. Refirió que con diagnóstico o presunción de shock séptico se deben indicar antibióticos de amplio espectro (si no hay foco infeccioso ostensible) y en lo posible luego de la toma de cultivos. Que si el estado de la paciente lo permite es necesaria la punción lumbar para estudio del líquido cefalorraquídeo o a posteriori con la compensación de la paciente, tratando de certificar la afectación meníngea. Respondió afirmativamente a la pregunta acerca de “si el cuadro de un paciente con: fiebre, cefaleas intensas, vómitos, escalofríos, síndrome purpúrico e hipotensión obliga a los médicos a sospechar que se está en presencia de un cuadro infeccioso grave”.Por otra parte, indicó que la presencia de petequias es uno de los signos que puede tener un paciente con la patología en cuestión pero ni todas las meningitis meningocóccicas cursan su desarrollo con presencia de petequias ni estas últimas son excluyentes de esa sintomatología pues pueden aparecer en múltiples trastornos. Aclaró el C.M.F. que ante un paciente que refiere transgresión alimentaria 48 horas antes de la consulta y que presenta un cuadro de vómitos, diarrea, hipertermia, sin signos de meningitis tales como cefalea, fotofobia, rigidez de nuca y petequias, se pueden inferir diferentes patologías infecciosas o no, y es deber del médico jerarquizar los signos en el contexto del paciente para poder decidir conductas. Al examinar las historias clínicas labradas, el C.M.F. indicó lo siguiente: a) No hay constancias de atención en el Instituto Quirúrgico de Bragado; b) el motivo de internación en Sanatorio Santa R. fue hipertermia, vómitos y deshidratación con antecedentes de diarrea, sopoR. e hipotensa, mejora la hidratación, persiste febril y a las 13,30 horas (no se indica la fecha) se menciona petequiado en tronco y miembros, persistencia de hipotensión y ante sospecha de cuadro séptico para a Terapia; c) ingresó a Terapia Intensiva del Hospital San Luis de Bragado el 2/4/96, hallándose sopoR. por momentos, afebril, deshidratada. Se realizan estudios en sangre con Quick descendido, se toman cultivos, Widal negativo y el resto en parámetros aceptables. A pedido de familiares la paciente es trasladada a Buenos Aires. Diagnóstico de shock séptico. Obra también fotocopia del protocolo de bacteriología de hemocultivos positivos para meningococo en tres muestras; y d) la paciente ingresa al Hospital San Juan de Dios por colapso circulatorio por shock y lesiones purpúricas. Presentaba acrocianosis y rigidez de nuca, se realizó punción lumbar con líquido cefalorraquídeo alterado. Se instauró antibioticoterapia y medidas de sostén, falleciendo la paciente en ese día. Ante ello, concluyó que “es verosímil interpretar que la paciente presentaba signosintomatología que ameritaba descartar meningitis, en el Sanatorio Sta. R. y Htal. de Bragado”. Reiteró que ante la sospecha de shock séptico debió administrarse antibióticos. Finalmente, destaco que a preguntas formuladas por la codemandada “Sanatorio Santa R.” los expertos indicaron que a su ingreso en ese nosocomio los síntomas que presentaba la paciente no eran específicos de la afección pero la aparición del petequiado debió alertar al respecto. No soslayo que la experticia fue impugnada a fs.1622/1624 (Dr. P. de R. y Municipalidad de Bragado) y a fs.1625 (“Sanatorio Santa R. S.A.”). El Cuerpo Médico Forense a fs.1629/1631 contestó las tachas deducidas, ratificando el dictamen pericial antes presentado. Respecto de la primera de las mencionadas impugnaciones, indicó que no elaboró respuestas tendenciosas sino que se ajustan a la documental aportada, que las petequias se hallan presentes en general en una meningitis meningocócica pero no necesariamente en todas ellas, que si bien los síntomas y signos planteados pueden relacionarse a diferentes patologías infecciosas, ante el cuadro de la paciente era probable una meningitis en curso y de allí la necesidad de jerarquizarlos. Referido a la restante tacha, el C.M.F. afirmó que la evolución conocida de la paciente permite inferir que el cuadro en especial de vómitos e hipertermia, agregando hipertensión arterial, y que si bien a su ingreso no consta el examen neurológico con la aparición posterior de petequias y necesidad de pase a Terapia Intensiva, era un diagnóstico a tener en cuenta el que finalmente ocasionó el deceso de la Sra. A.. Destaco en primer término que las mentadas impugnaciones carecen de firma de consultor técnico, lo que en sí mismo les resta entidad, sumado a que no señalan yerros concretos sino meras discrepancias con el informe pericial. D  e todos modos, más allá de la mayor o menor rigurosidad con que se exija el aval de un consultor técnico, en el caso que nos ocupa se presenta una circunstancia que no puede ser pasada por alto bajo ningún punto de vista. Nótese que el dictamen pericial no sólo fue suscripto por los médicos oficiales sino también por los consultores de las partes, incluyendo al Dr. Juan Bautista Buiatti que fue oportunamente propuesto por la codemandada “Sanatorio Santa R.” como consultora técnica. Este último no hizo constar su desacuerdo frente a lo dictaminado por el C.M.F., ni presentó con posterioridad un informe en disidencia, ni avaló la impugnación de la parte a la que asesora. Cabe preguntarse, entonces, ¿por qué habría de prevalecer la opinión de un lego en la materia frente a las contundentes conclusiones del cuerpo de médicos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la conformidad de la especialista designada por la recurrente, quien presenció la junta médica?En casos como el de autos, la figura del consultor técnico adquiere mayor relevancia, ya que la complejidad de las cuestiones traídas por las partes a conocimiento del juez, exigen una labor técnica riguR.. Es que la tarea de estos peritos de parte consiste en el aporte de datos y reflexiones técnicas que sirvan de base para el control de la eficacia probatoria del peritaje, ya sea para corroborar sus conclusiones o para demostrar un error. Así, las partes cuentan con un auxiliar eficaz para ejercer su derecho de defensa en el ámbito técnico. Ahora bien, tal como acontece en la especie, cuando se realiza el peritaje con la presencia de los consultores técnicos de las partes y éstos no objetan el procedimiento empleado por el perito ni sus conclusiones, las impugnaciones posteriores de las partes al dictamen carecen de entidad, ya que se pondrían en contradicción con sus actos anteriores (conf.: Colombo, Carlos J. y Kiper, Claudio M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: anotado y comentado, 2a. ed., Tomo IV, Buenos Aires: La Ley, 2006, pág. 399). Por lo demás, corresponde poner de resalto lo resuelto por este tribunal, al establecer que “...en principio, corresponde dar prevalencia al dictamen del Cuerpo Médico Forense emitido a raíz de las medidas tendientes a esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, pues concordantemente con precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 299:265, 1997), se trata del asesoramiento técnico de auxiliares de la justicia cuya imparcialidad y corrección están garantizadas por ser un órgano que se encuentra bajo la Superintendencia de nuestro máximo Tribunal (conf. arts. 52 y siguientes del decreto ley 1285/58)(CNCiv., Sala C, septiembre 24/1999, “González, Juan Rafael y otra c/ Empresa Almafuerte S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, L. 245.638). En este sentido se ha expresado que la sana crítica aconseja como principio la aprobación del parecer del experto, máxime cuando se trata del Cuerpo Médico Forense por ser un cuerpo especialmente elegido y entrenado para colaborar con el magistrado en estos menesteres (CNCiv., Sala F, febrero 5/1998, “Mímica c/ Fernández s/ daños y perjuicios”, L. 230.554; CNCiv. Sala C, abril 19/2001, “Kirchheim, Francisco c/ Transportes Automotores Riachuelo S.A. Línea 134 y otro s/ daños y perjuicios”, L. 304.919)...” (CNCiv., Sala C, L. 352.417, “Valat, Lodis Oscar c/ SADE ICSA y otros s/ daños y perjuicios”, publicado en Gaceta de Paz, del 19/6/2003). En ese entendimiento, teniendo en cuenta el muy fundado dictamen del C.M.F. y la falta de elementos que desvirtúen sus conclusiones, le otorgo a la pericia médica la fuerza probatoria estatuida en el art. 477 del Código Procesal. Las referidas conclusiones médicas llevan a mi convicción de que el Dr. P. de R. y los distintos profesionales que atendieron a la Sra. A. en el “Sanatorio Santa R.” y el Hospital San Luis de la Ciudad de Bragado obraron con negligencia e impericia (artículos 512, 902, 1068 y 1069 del Código Civil). En efecto, el incumplimiento de las reglas del arte y de la ciencia médica quedó palmariamente acreditado, ya que la signosintomatología que presentaba la paciente ameritaba descartar la existencia de meningitis y obrar con celeridad dado la rapidez con que evolucionaba el cuadro de la damnificada, teniendo especialmente en cuenta que no se le administraron antibióticos de amplio espectro que según se indicó podrían haber salvado la vida de la Sra. A.. A mayor abundamiento, destaco que está debidamente aquilatado que el Dr. Raúl Moreno, médico neurólogo que prestó declaración a fs.1324/1325, conversó vía telefónica con el Dr. P. de R. quien le informó el cuadro que presentaba la paciente y que estaban aguardando el resultado de las muestras de laboratorio, en tanto que el declarante advirtió que se trataba de una infección grave por lo que recomendó que independientemente de los resultados comiencen de inmediato con la administración de medicación antibiótica de amplio espectro endovenosa y que la trasladaran a Buenos Aires, aconsejando también la realización de una punción lumbar. I  nexplicablemente no se hizo lo primeramente aconsejado, incidiendo sin ningún lugar a dudas en el lamentable y fatal desenlace, que bien pudo ser evitado de haber actuado diligentemente.Finalmente, más allá de que es cierto que la sentenciante aludió a que los estudios se hicieron luego de unos días, lo que no fue así conforme lo descripto en este voto, carece de trascendencia dado los argumentos vertidos precedentemente. Es que la realización de tales estudios no resultaba óbice para administrar la medicación pertinente, por lo que me remito a las consideraciones ya efectuadas al respecto. Tampoco obsta a decidir de este modo que la juzgadora hubiera rechazado la demanda contra la “Clínica San Juan de Dios” pese a que no fue efectivamente demandada, en tanto el resto de los argumentos desplegados sobre el punto resultan ajustados a derecho. Por lo expuesto, deberán rechazarse los agravios en estudio y, por ende, confirmar este aspecto del fallo recurrido. III.3.- AGRAVIO DE LA PARTE ACTORA RESPECTO AL RECHAZO DE LA ACCIÓN DEDUCIDA CONTRA “PRONTOSOL ASISTENCIA MÉDICA S.A.”: En este capítulo no hay una crítica concreta y razonada del supuesto error de juzgamiento sino una mera disconformidad con lo resuelto en la anterior instancia. En efecto, más allá de que en el capítulo 2) del intento recursivo el apelante señala que "…Nos agraviamos por que el a quo ha desestimado la demanda contra Medicus S.A. y Prontosol Asistencia Médica S.A." (fs.2070 vta.) no explicita cuáles son los fundamentos que sustentan ese agravio, por lo que propongo declarar desierto el mismo y, en consecuencia, firme lo resuelto en la anterior instancia en cuanto se rechaza la acción contra "Prontosol Asistencia Médica S.A.", con costas. Artículos 265 y 266 del Código Procesal. IV.- INDEMNIZACIÓN: Seguidamente habré de introducirme en las quejas vertidas en torno a los distintos rubros que integran la cuenta indemnizatoria de autos. IV.1.- DAÑO MORAL: Cabe señalar que en el escrito introductorio la accionante reclamó la suma de $400.000 para esta remesa, en tanto que la juez “a quo” otorgó $20.000 no sin antes destacar que dicha indemnización se le reconoce en su carácter de hija de la causante A., mas se la rechaza en cuanto la fundó en la cesión de derechos que efectuara el viudo de la misma. La actora se queja de este último aspecto, en el entendimiento de que la sentenciante no valoró que la cesión se hizo una vez celebrada la audiencia de mediación y que no existe norma alguna que prohiba o impida la cesión de tales derechos. Si bien es cierto que no existe una prohibición legal en orden a la cesibilidad de este rubro, no lo es menos que nos encontramos ante un tipo de situación jurídica, en que la tutela legal ha nacido como consecuencia de la afectación de un valor ínsito en el ser humano y por tanto resulta intransmisible a título singular por actos entre vivos y consiguientemente incesible. La tuición está asentada en los sufrimientos y padecimientos que no pueden ser separados del propio ser y no pueden por tanto trasladarse. Tal ha de ser la correcta inteligencia y hermenéutica del artículo 1078 del Código Civil, el que ha impuesto, en orden a la legitimación activa de este rubro, cortapisas respecto a su extensión, donde se ha contemplado la télesis de la institución. En este mismo sentido se han expedido reconocidos autores (Brebbia, “El daño moral”, pág. 247, N°127; Orgaz, “El daño resarcible”, pág. 240, N°90; Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio, “Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado”, t.5, pág. 296; Bustamante Alsina, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, 8ª. ed. págs. 249/250, N°575; Stiglitz, G.-Echevesti, “Legitimación pasiva” en Mosset Iturraspe, “Responsabilidad Civil”, pág. 535, N°217, cits. por Pizarro, Ramón D., “Daño moral. Prevención/Reparación/Punición. El daño moral en las diversas ramas del derecho”, págs. 303/304, letra b del N°56, nota 19 y demás autores allí mencionados, a los que cabe agregar: Llambías, “Tratado...”, “Obligaciones”, t.IV-B, pág. 20, N°2701 y autores citados en nota 28; conf. CNCiv., Sala E, in re: “Portaro, Oscar Salvador c/Langellotti, Rubén Atilio y otros s/daños y perjuicios”, R.246.722, 05/08/98). A  sí las cosas, hizo bien la anterior sentenciante en desestimar el reclamo de daño moral en virtud de la cesión de derechos y acciones obrante a fs.2130.Pasaré a examinar las quejas vertidas en orden a la procedencia y cuantía del daño moral otorgado a la Sra. V. en su carácter de hija de la causante. Reiteradamente se ha dicho que el daño moral es inmaterial o extrapatrimonial y representa los padecimientos soportados y futuros que tuvieron su origen o agravamiento en el hecho ilícito. Lo dañado son bienes de goce, afección y percepción emocional y física, no estimables por el equivalente pecuniario, pero sí considerables para la satisfacción por medio de sucedáneos de goce, afección y mitigación al sufrimiento emocional y físico (CNCiv., Sala C, octubre 13/1992, “Varde c/Ferrocarriles”, voto del Dr. Cifuentes; id., Sala C, noviembre 27/1992, “Vinaya c/Empresa Ferrocarriles Argentinos”, L.L. T.1993-D-278, fallo n1 91.599). No cabe duda alguna, que en hipótesis como la "sub lite", resulta procedente acceder al daño moral. Así lo preceptúa el artículo 1078 del Código Civil, y -desde el punto de vista de los hechos-, el que prescribe una indemnización por el detrimento y padecimiento en los sentimientos sufridos desde el mismo momento del accidente del que resultara la muerte de quien fuera madre de la reclamante. Pero tal como lo he sostenido constantemente, resulta sumamente difícil cuantificar los detrimentos y/o padecimientos, que por definición son extrapatrimoniales, y que, sin embargo, el derecho ha establecido una forma, yo diría más de paliar que de compensar; en particular, respecto a los daños ya producidos. Quiero dejar perfectamente aclarado que, en mi entender, "paliar" no puede ser entendido como justipreciar, porque el rubro "sub examine", dado su falta de objetividad -como otros rubros que pueden devenir en medios de prueba concretos- determina que el "quantum", deba quedar librado al prudente arbitrio del órgano jurisdiccional. Y éste, al establecerlo, no puede ni crear un enriquecimiento sin causa, ni tampoco fijar una cuantía tan menguada, que ningún efecto tenga con respecto a la parte responsable. Teniendo en cuenta todas estas pautas esbozadas en las líneas precedentes, propongo rechazar los agravios vertidos por la Municipalidad de la Ciudad de Bragado y “Sanatorio Santa R. S.A.” y hacer lugar a la queja intentada por la actora, elevando la indemnización en concepto de daño moral a $ 40.000.- (pesos cuarenta mil) a la fecha de este fallo. Artículos 377, 386, 477 y 165 del Código Procesal y 1078 del Código Civil. IV.2.- PRIVACIÓN Y DIRECCIÓN DE EXPLOTACIÓN: La parte actora en el apartado 5) de fs.2072 vta. no arrima una crítica concreta y razonada de acuerdo a las directivas contenidas en el art. 265 del Código Procesal, por lo que propongo se declare desierto. V. INTERESES: La accionante se queja por la tasa de interés fijada, pidiendo la aplicación del nuevo plenario dictado por esta Excma. Cámara, en autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Sesenta s/ Daños y perjuicios”. La doctrina plenaria sentada en dichos autos obliga a aplicar, conforme su punto III, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Sin embargo, la convocatoria incluyó un cuarto punto referido al tiempo en que dicha tasa debía aplicarse, lo que deja al descubierto que, a pesar de la amplia mayoría con que contara la mentada tasa activa -luego de fracasar la moción sustentada, entre otros, por los tres integrantes de esta Sala, en el sentido de dejar libertad a los jueces para establecerla en cada caso particular- había una opinión generalizada de adecuar la aplicación de dicho rédito atendiendo a diversas circunstancias como pueden serlo la forma de establecer el monto de la condena, las indemnizaciones u otras obligaciones a las que pudiera aplicársele, la necesidad de acortar el tiempo de los procesos, etc., considerando así diversas tasas según el período en el que debía enjugarse el daño moratorio. Sin alterar, acertadamente, la doctrina plenaria sentada en el fallo “Gómez c/ Estado Nacional” respecto al tiempo en que se produce la mora de la obligación de indemnizar con relación a cada perjuicio, ello no implica, “per se”, que hasta el efectivo cumplimiento deba aplicarse la votada tasa activa, sino que será así siempre que no se altere el contenido económico de la sentencia, importando un desplazamiento injustificado de bienes del patrimonio del deudor al del acreedor. E  s que la imposibilidad de hecho de fijar valores históricos con relación a indemnizaciones por incapacidad o daño moral, entre otros rubros, dada la cambiante realidad que ha caracterizado a la zigzagueante y poco ortodoxa economía de nuestro país, ha llevado en la especie a esta Sala, como al Sr. Juez de grado, a establecer a la fecha de su pronunciamiento los valores de las diversas partidas.De ahí, que atendiendo a los valores ya actualizados en este fallo, propondré al Acuerdo, para mantener incólume el capital de condena y no sin dejar de advertir que aún la tasa pasiva incluye un porcentaje para hacer frente al envilecimiento del signo monetario, computar los intereses a la tasa pasiva establecida en la sentencia de grado desde la mora hasta el día anterior a este pronunciamiento y desde la fecha de éste y hasta el efectivo pago, a la tasa activa que hoy resulta obligatoria en los términos del art. 303 del CPCC. En el caso del reintegro de los gastos, la tasa activa se aplicará desde la fecha en que fueron efectuados, conforme lo dispuesto en la anterior instancia, lo que no fue motivo de agravios. VI. Con relación al agravio esbozado a fs.2086 vta., Capítulo VI, habiendo sido tres codemandados condenados, en razón de la mala praxis que correspondía a cada uno, debe tenerse como que con relación a la totalidad de los daños reconocidos por esta sentencia, todos los partícipes afrontarán el monto de condena en forma íntegra; y en su relación interna por partes iguales en atención a no existir elementos suficientes para discernir proporciones entre ellos. VII. Por lo expuesto, propongo al acuerdo: 1) Elevar la indemnización en concepto de daño moral a la suma de $40.000.-; 2) Modificar la tasa de interés con arreglo a lo indicado en el capítulo V; 3) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y fuera objeto de agravios, debiendo liquidarse el monto de condena de acuerdo al considerando VI y 4) Las costas de la Alzada, con relación al Dr. Raúl Rodolfo Buján, “Medicus S.A.” y “Prontosol Asistencia Médica S.A.” deberán ser soportadas por la actora perdidosa. Artículo 68 del Código Procesal. Las demás costas de la Alzada se imponen a los codemandados perdidosos. Artículo 68 del Código de rito. Por razones análogas a las expuestas, el Dr. Diaz Solimine adhirió al voto que antecede. La Dra. Cortelezzi no interviene por hallarse en uso de licencia. Buenos Aires, julio de 2010. Y VISTOS: Por la votación que instruye el acuerdo que antecede se RESUELVE: 1) Elevar la indemnización en concepto de daño moral a la suma de $40.000.-; 2) Modificar la tasa de interés con arreglo a lo indicado en el capítulo V; 3) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y fuera objeto de agravios, debiendo liquidarse el monto de condena de acuerdo al considerando VI y 4) Las costas de la Alzada, con relación al Dr. Raúl Rodolfo Buján, “Medicus S.A.” y “Prontosol Asistencia Médica S.A.” deberán ser soportadas por la actora perdidosa. Artículo 68 del Código Procesal. La Dra. Cortelezzi no interviene por hallarse en uso de licencia.- Regístrese, notifíquese y devuélvase.- LUIS ALVAREZ JULIÁ- OMAR LUIS DIAZ SOLIMINE |
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