Hipoteca ~ acreedor hipotecario ~ ejecucion hipotecaria ~ quiebra ~ industria de la construccion ~ defensa del consumidor ~ LEY DE defensa del consumidor ~






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Voces: HIPOTECA ~ ACREEDOR HIPOTECARIO ~ EJECUCION HIPOTECARIA ~ QUIEBRA ~ INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCION ~ DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ CREDITO ~ MUTUO ~ OPERACIONES FINANCIERAS ~ CONSUMIDOR ~ INTERPRETACION CONTRACTUAL ~ INSTITUTO DE LA VIVIENDA ~ PROVINCIA DE ENTRE RIOS ~ INTERESES ~ METODO DE AMORTIZACION ~ TASA DE INTERES ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ RANGO HIPOTECARIO ~ PRIVILEGIOS ~ PLAZO DE PRESCRIPCION ~ LEY APLICABLE ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ PROYECTOS DE REFORMAS AL CODIGO CIVIL ~ CODIGO CIVIL ~ CODIGO DE COMERCIO ~ CLAUSULA ABUSIVA

Título: Ejecución de hipoteca, derecho de rango y la Ley de Defensa del Consumidor

Autores: Kozak, Verónica Valdés, Gustavo Javier

Publicado en: LLLitoral 2013 (febrero), 01/02/2013, 1

Cita Online: AR/DOC/4948/2012

Sumario: I. Introducción. — II. El Derecho consumerista y el binomio mercadería contra crédito. — III. Los hechos. — IV. La realización del activo falencial, cancelación de pasivos y personalidad de la sociedad fallida. — V. El Instituto Autárquico de Planeamiento y Vivienda en la Provincia de Entre Ríos. — VI. La función económica de los intereses. — VII. La amortización de réditos y el llamado sistema francés. — VIII. El control jurisdiccional de los intereses. Tendencias jurisprudenciales. — IX. El sistema de rango hipotecario móvil o ascendente. — X. La figura del consumidor en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación del Poder Ejecutivo Nacional. — XI. Consideraciones finales.

I. Introducción

En la actualidad los contratos no transitan todos por el camino de la negociación paritaria, la estandarización de los procesos industriales se extendió a la oferta de dichos productos, provocando en la sociedad actual la despersonalización de las tratativas contractuales al punto de lograr en ciertos supuestos que las partes carezcan de intervención personal. Cuando concurren la masificación de la oferta y la estandarización de los términos contractuales fijados por una de las partes, que dada su situación de poder económico, predispone el negocio en cuestión, nos hallamos ante contratos que exceden la negociación individual y paritaria, para ubicarnos en una relación de consumo, por los menos cuando uno de los sujetos sea una persona física o jurídica que realiza estas contrataciones para su consumo final o el de su grupo familiar o social (1).

Por ello, Centanaro destaca que, resulta imposible que la empresa moderna, para intercambiar sus bienes y productos, negocie con cada uno de los potenciales clientes y consumidores el contenido de cada contrato a concertarse. No cabe la menor duda en cuanto a que los empresarios (productores) buscan reducir los costos de transacción que implicaría celebrar contratos con cada uno de los contratantes, pues criterios mínimos de racionalización y organización empresarial explicarían la necesidad imperiosa de una contratación masiva.

Se ha dicho con agudeza que, el crédito para el consumo es una de las notas características de las economías capitalistas, habiendo sustituido el viejo binomio "mercadería contra precio" por el de "mercadería contra crédito", siendo la publicidad, el crédito y el consumo tres hechos de la sociedad de estos tiempos que en realidad involucran un solo y mismo fenómeno unitario; dándose incluso la singularidad de que el crédito ha pasado de ser un producto para un consumo de elite a uno de masas, y uno de los pilares de la economía capitalista. Mediando operaciones consumeristas de venta a crédito, se ha apuntado no sin razón que es común que el consumidor actúe con una gran e increíble ligereza a la hora de suscribir documentos que ilustran sobre su deuda contraída a plazos o financiada, lo cual requiere y justifica su especial tutela, en particular ante episodios tales como la exigencia de garantías excesivas, la capitalización de los intereses, las tasas muy elevadas, los intereses punitorios exorbitantes, la mención de gastos absurdos o imaginarios "y los mil rostros que asume en concreto la usura"(2).

La Teoría Tradicional o Clásica del Contrato reposa en los presupuestos o pilares fundamentales de la autonomía de la voluntad, la igualdad de las partes, la fuerza obligatoria, la buena fe y el efecto relativo. Sabemos ahora, que esos pilares no se encuentran indemnes: día a día han venido resquebrajándose progresivamente como consecuencia primero del surgimiento y luego del auge de la contratación masiva (3).Ha de tenerse en cuenta, que se ha producido un ensanchamiento en el ámbito de aplicación de la ley 24.240, que torna difusas sus fronteras. En consonancia con ello, resultan alcanzados todos los sectores de la contratación con consumidores, de tal modo que en el desarrollo actual del Derecho vigente se somete al régimen de consumo todo vínculo establecido entre consumidor y proveedor, independientemente de la naturaleza de la operación económica que constituya su contenido. Por ende, sus soluciones devienen aplicables a todo negocio relativo a la comercialización de bienes, sean inmateriales o materiales, muebles o inmuebles, ya se trate de operaciones tendientes a la adquisición de derechos reales o personales sobre ellos, así como también la prestación de servicios de cualquier índole (4).

II. El derecho consumerista y el binomio mercadería contra crédito

El Capítulo VIII de la LDC destinado a las operaciones de venta a crédito, en su art. 36, bajo el epígrafe, Requisitos, establece que "En las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para el consumo deberá consignarse de modo claro al consumidor o usuario, bajo pena de nulidad, entre otros, la tasa de intereses efectiva anual, el total de los intereses a pagar o el costo financiero total, el sistema de amortización del capital y la cancelación de los intereses, la cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar...".

Esta temática se relaciona con un fenómeno socioeconómico que hemos visto, es insistido por los autores y operadores jurídicos que es el llamado sobreendeudamiento del deudor, e inclusive otro fenóneno consumerista llamado "atracción de plazos" que Mosset Iturraspe y Lorenzetti, entienden como la licuación de las proporciones de la erogación que se genera cuando se concede crédito para asumirla, aun cuando se ignore ab initio la real magnitud de ese precio desconocido, mutable y reajustable (5).

En efecto, vemos que en casos del tenor del presente, cuando el consumidor toma créditos, suelen establecerse cronogramas de cuotas por préstamo, tipo de cuenta, si la misma ha sido aprobada, precio total financiado, el reflejo e importe de cada una de las cuotas convenidas, sistema de amortización de los intereses, costo de cargos administrativos, concepto de seguro de vida sobre saldo deudor, entre otros.

Este derecho emergente- del consumidor- funciona como un derecho de excepción dentro del derecho privado patrimonial (...) repercute en contenidos nuevos de viejas soluciones contenidas en los códigos sustantivos, modernizando sus normas al ritmo de la vida económica actual; contribuyendo a sacar a estos de la estrategia de una economía poco menos que fisiocrática.

El dictado de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (reformada por la ley 26.361), de la ley 25.126 de Defensa de la Competencia y de la ley 22.802 de Lealtad Comercial, configuran un plexo normativo de vital significación para el adecuado funcionamiento de las fuerzas dinámicas de los mercados (entre ellos, el mercado bancario o de dinero o de crédito) con el propósito de posibilitar el desarrollo sostenido y sustentable de la economía nacional, dentro de un marco jurídico razonablemente estable. Las citadas leyes no configuran cuerpos normativos de interpretación y aplicación independiente cada una de ellas respecto de las otras, sino todo lo contrario, se enlazan y potencian recíprocamente, en forma equilibrada, para lo cual se requiere de una misma línea rectora de interdependencia mutua, a fin de obtener la mayor eficiencia sistémica en su respectiva utilización (6).

Un componente de la teoría del contrato es la relevancia que se le asigna a la debilidad jurídica que, en servicio del principio jurídico de igualdad, determina soluciones especiales de favor debilis. En éste ámbito se aplica un régimen tuitivo, estableciendo preferentemente en favor de la parte tenida por débil, a cuyo fin la ley fija un mínimo o un máximo de protección, que puede ser dejado de lado siempre que sea a favor de la parte protegida (...). La debilidad debe entenderse diversamente, ya que puede ser débil tanto el deudor como el acreedor, en ese caso la protección debe dirigirse hacia el débil no importando la situación jurídica que tenga en la relación jurídica, por lo cual afirma que esta parte débil protegida pasa a ser la "dueña del contrato"(7).III. Los hechos

El fallo que comentamos, que mereció la confirmación de la Sala Civil y Comercial II de la Cámara de Apelaciones de Concordia, Provincia de Entre Ríos, del 2011/11/24 en autos "Ercon S.A c/ Rivas Murillo, Vicenta s/ Ejecución hipotecaria", promovido por la quiebra de la accionante -por un mutuo con garantía hipotecaria, a los fines de la construcción de viviendas asiento de la garantía, enajenadas y financiadas por el I.A.P.V-, presenta diversas cuestiones nodales vinculadas con la LDC, a partir de las cuales centraremos nuestro análisis, el desarrollo del sub exámine, y finalmente, las razones por las que creemos en la razonabilidad de la solución propiciada por la Alzada.

El juez de grado en el ámbito de una ejecución hipotecaria, luego de proceder al rechazo de las excepciones de inhabilidad de título y falta de personería opuestas por la ejecutada, mandó llevar adelante la misma, hasta hacer íntegro pago del capital, con más los intereses compensatorios y punitorios a la tasa del 36% anual, desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago.

No obstante ello, en relación a los réditos, admitió aunque parcialmente la prescripción de la acción de cobro de los mismos de los devengados desde la fecha en que la obligación se tornó exigible, hasta tres años antes de la iniciación de la ejecución, aplicando el art. 50 de la LDC, lo cual fue cuestionado por lo quiebra actora, quien postuló que correspondía la aplicación del plazo decenal previsto por el art. 4023, Cód. Civil, -pues en las condiciones de devolución pactadas entre las partes aquí involucradas-, se convino que las cuotas son iguales y consecutivas, calculándose su monto por el sistema francés de amortización.

El Superior, además selló la suerte de la tasa de interés (36%) anual fijada en el fallo recurrido, atento a que en otros precedentes (vrg. "Ercon S.A. c/ Williman, Carlos y otros s/ ejecución hipotecaria"-ante el agravio concreto del ejecutado-morigeró los intereses originados por la obligación ejecutada, fijándola por todo concepto, en una vez y media la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para las operaciones ordinarias de descuento a treinta días, de modo tal que excediendo la fijada en la sentencia aquella establecida en el precedente aludido, no se revela reducida como sostiene el recurrente.

IV. La realización del activo falencial, cancelación del pasivo y personalidad de la sociedad fallida

La firma ejecutante, ERCON S.A. se halla en quiebra y el síndico recabó la pertinente autorización al juez de dicho universal para conferir apoderamiento a la letrada que inició la ejecución, por lo que el Tribunal, sin perjuicio de destacar el amplio criterio para dar curso a aquellas presentaciones aunque contengan escasa crítica, dispuso que al respecto devienen inatendibles las objeciones formuladas por la recurrente ejecutada y por ende, que las excepciones opuestas al progreso de la ejecución fueron correctamente rechazadas (8).

Aunque la ejecutada guardó silencio, la quiebra accionante ERCON S.A, sostuvo que la relación entre las partes no es de consumo pues la sindicatura de la entidad constructora no es una empresa profesional dedicada a la prestación de servicios creditorios y financieros, sino que otorgó un mutuo hipotecario ejecutado dentro del marco de la ley 24.522 que manda realizar el activo falencial, en este caso constituido por los créditos de la construcción de las viviendas y su actividad no encuadra en la función de proveedor del art. 2 de la LDC.

Destaca que para que el mutuo sea de consumo, el mutuante debe ser una entidad financiera reglada por la ley 21.526 y controlada por el BCRA, que es quien impone las previsiones protectorias, conforme la remisión que realiza la propia ley 24.240. Finalmente, la alzada resolvió que la hipoteca otorgada para garantizar la deuda por el cofinanciamiento de los costos de construcción de una vivienda y con segundo grado de privilegio, debe considerarse un vínculo jurídico de consumo en los términos de los arts, 1°, 2° y 3° de la ley 24.240.

En una primera aproximación al objeto de los presentes, es de señalar que la quiebra accionante ERCON S.A. reclama el cobro de capital e intereses por un mutuo con garantía hipotecaria otorgado a los fines de la construcción de la vivienda asiento de la garantía real, luego enajenada y financiada por quien encomendó la obra el I.A.P.V.

V. El Instituto Autárquico de Planeamiento y Vivienda en la Provincia de Entre Ríos

Este organismo tiene como antecedente más inmediato, promediando la década de los años 40 y durante en el gobierno peronista de Héctor Domingo Maya, la creación de la Junta Autónoma de la Vivienda, como la herramienta idónea de la que se serviría el gobierno del pueblo, para alcanzar el objetivo final: una familia para cada vivienda y una vivienda para cada familia. Desde hace 50 años el organismo provincial es la herramienta del gobierno entrerriano para la construcción de viviendas para sus habitantes, teniendo la misión de planificar, programar, diseñar, ejecutar, supervisar administrativa y técnicamente todo lo atinente a mejorar las condiciones habitacionales.

Es importante dejar asentado que el Supremo Tribunal de Justicia de Entre Ríos ( S.T.J.E.R) se ha expedido en numerosos fallos casatorios (...) aplicando la ley de defensa del consumidor (LDC) a casos en que se trataba de relaciones con el (I.A.P.V) u otros demandados por cuestiones suscitadas en contrataciones relativas a la construcción y posterior venta de viviendas.

En dichos precedentes, consideró a los actores como consumidores en base a lo dispuesto por el art. 1° de la LDC y su reglamentación, para aplicar las normas específicas contenidas en el régimen de la ley al aspecto concreto de la controversia, como por ejemplo el plazo de prescripción del art. 50 (vgr. "Gonzalez c/ I.A.P.V y otros s/ ordinario" del 13/02/2007; "Cata y otros c/ I.A.P.V y otra s/ ordinario" del 09/04/2008, entre otros).

Cabe puntualizar en tal sentido -dijo la Alzada-, siguiendo los precedentes del Tribunal en la materia ("Ercon S.A c/ Ornetti, Romualdo Federico y otra s/ ejecución hipotecaria" (Expte. 874) del 3/3/2011; "Ercón S.A c/ Debórtoli, Ricardo Héctor y otra s/ ejecución hipotecaria" (Expte. 868) del 4/3/2011 entre otros) que el propio título traído a ejecución hipoteca otorgada a favor de la actora por cofinanciación en segundo grado de privilegio es el que lleva a concluir que el vínculo jurídico suscitado entre las partes es de consumo en los términos en los términos de los arts. 1°,2° y 3° de la ley 24.240.

En el caso en análisis y tal como lo dispone el art. 107 de la ley 24.522, el fallido es desapoderado de los bienes cuya titularidad ostente a la fecha de la declaración de quiebra, entre los que se encuentra comprendido el crédito en ejecución, perdiendo la administración y disponibilidad de los mismos, pero no la propiedad de ellos a punto tal que conserva la titularidad del remanente en caso de pago total, los que pasarán a formar la masa concursal bajo la administración del síndico, en orden a lo establecido por el art. 109 de la referida ley, pudiendo disponer de ellos con autorización judicial.

Por otro lado, destacó que la propia sindicatura, al expresar agravios admite que la actividad de la firma Ercon S.A. era la construcción de viviendas, habiendo construido la vendida a la ejecutada y en garantía de la deuda por cofinanciamiento se constituyó hipoteca en segundo grado sobre el inmueble en cuestión, como se especifica en la aludida escritura hipotecaria.

Dispuso en tal sentido que esa alternativa, permite atribuir, sin hesitación alguna, a la firma mencionada la calidad de proveedor definido en el art. 2 de la ley consumerista, habida cuenta que su actividad es la de una empresa profesional dedicada a la construcción y también a la comercialización de bienes, incluidos los inmuebles y servicios destinado a consumidores finales, lo cual permite subsumir la cuestión en los preceptos de la ley.

Finalmente agregó que el estado falencial de la quiebra ejecutante, es irrelevante para excluir al vínculo jurídico entablado entre las partes del alcance del régimen instituido por la normativa consumerista (...), habida cuenta que al celebrarse el convenio por el que se contrajo la obligación y se constituyó la garantía hipotecaria, aquella actuó como empresa constructora, que además cofinanció parte del precio de compra del inmueble adquirido por la ejecutada.

Resulta entonces que en función de la actividad desarrollada por la actora construcción y servicios de asistencia financiera en este caso y la condición de consumidor o destinatario final como prestatario del mutuo hipotecario del ejecutado es aplicable la normativa referida.
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