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OMPI-SGAE/DA/ASU/05/6
ORIGINAL: Español
FECHA: 3 de noviembre de 2005
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MINISTERIO DE INDUSTRIA Y COMERCIO DE
LA REPÚBLICA DEL PARAGUAY
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ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA
PROPIEDAD INTELECTUAL
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SOCIEDAD GENERAL DE
AUTORES Y EDITORES
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XI curso académico regional OMPI/SGAE
sobre DERECHO DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS para países de américa latina:
“El derecho de autor y los derechos conexos en el entorno digital”
organizado por
la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)
conjuntamente con
la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) de España
y
el Ministerio de Industria y Comercio de la República del Paraguay
Asunción, 7 a 11 de noviembre de 2005
EXPERIENCIA EN LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA:
DIGITAL MILLENNIUM & COPYRIGHT ACT
Documento preparado por el Sr. Eduardo De Freitas Straumann, Abogado, Miembro de la Comisión jurídica y legislación de la Confederación Internacional de Sociedades de Autores y Compositores (CISAC), Montevideo
I. INTRODUCCIÓN
La realidad de nuestros días, y seguramente de los que se avecinan, nos muestran un escenario con una íntima relación: desarrollo de Internet y avance de las infracciones contra los derechos de autor, lo que determina en forma permanente la necesidad de una debida protección de las creaciones intelectuales. En pocas palabras, el desarrollo de Internet y las nuevas tecnologías provocan un aumento considerable de las violaciones a los derechos de autor. Los argumentos a favor de la protección de los derechos de autor encuentran resistencia asimismo en las comunidades de determinados tipos de usuarios e internautas ávidos de acceder a las creaciones sin autorización alguna y en forma gratuita, tal como si se les hubiese otorgado una gracia especial por el mero hecho de las facilidades que ofrece la tecnología digital.
El reclamo de los sectores vinculados al acceso a la información pugnando por flexibilizar el ámbito de protección de los derechos intelectuales también viene ganando espacio. El fundamento para dichos sectores radica en la necesidad de favorecer el conocimiento. Es por ello, que uno de los capítulos que empieza a moverse en búsqueda de reformas legislativas, refiere precisamente al tema de las limitaciones y excepciones a los derechos exclusivos de los autores sobre sus obras.
El derecho de autor, y con él los autores, compositores, artistas visuales, desarrolladores de software, artistas e intérpretes, y productores (fonográficos, audiovisuales, de software) se encuentran en una dura y difícil encrucijada. No sólo deben perseguir las reformas legislativas con el objeto de adecuar las normas jurídicas en busca de una mayor protección a sus derechos, sino que deben lidiar con la efectiva aplicación del derecho a través de las autoridades policiales y judiciales y con las circunstancias especiales que se presentan en cada país, en cuanto a la importancia que le asignan el tema.
Ahora bien, las infracciones a los derechos de autor visualizadas en Internet no son sino otro capítulo que se suma a los tradicionales en materia de piratería, que pasan sí a constituirse en un grave obstáculo para el mercado lícito de productos o contenidos en línea.
Como bien se ha señalado, el aumento de la piratería y sus dificultades de control, entran a afectar, también, la venta legal en Internet. Se dice por ejemplo, que las infracciones de música en Internet puede convertirse en un obstáculo importante para el éxito de los mercados legales de contenidos en línea 1.
Resulta notorio que una importante mayoría de usuarios de Internet ha bajado (descargado) y lo continúa haciendo, obras protegidas a través de las plataformas de intercambio gratuito de ficheros entre particulares (peer-to-peer).
La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, ha señalado también que en octubre de 2004, casi diez millones de usuarios de Internet se conectaron a las redes de intercambio gratuito de ficheros de forma simultánea. Para la organización, los programas utilizados en el intercambio gratuito son "una tecnología innovadora y prometedora", pero reconoce que "numerosos internautas efectúan copias no autorizadas" de los archivos.
La realidad es que la piratería de obras (musicales, audiovisuales, programas de ordenador) continua en aumento, ya fuera en el escenario clásico de reproducciones o fijaciones no autorizadas, ya en el tecnológico, referido a la carga y descarga de archivos e intercambio entre los usuarios o interesados.
El ambiente de Internet, como todo espacio tecnológico ligado a las facilidades de explotación de bienes intelectuales, se va constituyendo en un campo fértil del copiado y distribución ilegal de obras. El aumento de las infracciones (y por su facilidad tecnológica masivas) atentan claramente contra los autores y productores y toda la operativa comercial lícita; los intercambios de obras musicales, audiovisuales, programas de computación en Internet se convierten así en una barrera para el desarrollo de mercados con contenidos legales en línea.
¿Qué aliciente y seguridad puede tener quién desea desarrollar en forma legal una actividad de puesta a disposición y distribución de obras en línea si la realidad demuestra un estado casi absoluto de piratería?
No obstante las normas legales que se actualizan y los esfuerzos que se pueden realizar en muchos países para frenar este fenómeno delictivo,- organizado en muchos casos y anárquico en otros-, se requiere por las especiales características del fenómeno de Internet una acción en conjunto que no sólo pasa por mayores y mejores esfuerzos de prevención y represión, sino también por la búsqueda de soluciones tecnológicas acordes con los desafíos que se presentan.
Resulta indudable que la piratería de Internet viene a incrementar geométricamente las violaciones a los derechos de autor.
Desde que tal escenario facilita el intercambio y puesta a disposición en línea de software, obras musicales, audiovisuales, literarias, visuales, no es difícil concluir que los autores y todos aquellos que conforman la cadena lícita de negocios han aumentado sus perjuicios. Las plataformas de intercambio de archivos conspiran a diario con el sector de producción de bienes intelectuales.
Si bien en el momento actual los negocios legítimos a través de Internet no representan un volumen importante en comparación con los tradicionales, no es menos cierto que en los próximos años el sector se habrá de incrementar sensiblemente, pese a la notoria competencia desleal proveniente de las actividades ilícitas; esto es, de la carga y descarga e intercambios de obras protegidas en la red para que cualquier interesado acceda a los mismos, ya fuere en forma gratuita, ya en forma onerosa. El tema del precio no tiene relevancia puesto que lo trascendente es el daño causado por la reproducción de las obras y su puesta a disposición del público, desplazando del mercado a las producciones intelectuales legales. En pocas palabras: la actividad parasitaria de la piratería determina la no-percepción de derechos para los autores, artistas, productores, evasión fiscal, pérdida de puestos de trabajo directo e indirecto que brindan los diversos sectores y la consiguiente afectación de valores éticos y culturales que se traducen en la falta de respeto a quiénes dedican su vida a la producción de bienes intelectuales.
En la esfera judicial existen casos que han liderado la atención por cuanto si bien pueden referirse a un caso concreto de obras protegidas, por su propia naturaleza se extienden lógicamente a los demás tipos de creaciones amparados por el régimen de los derechos de autor.
La más reciente respuesta dada desde el ámbito internacional al tema de las innovaciones tecnológicas y las oportunidades que ofrecen para violar los derechos de los autores y demás titulares fue la aprobación de los Tratados de la OMPI de 1996 sobre derecho de autor (Toda o WCT) y derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas (Toief o WPPT), los cuales ya se encuentran en vigencia al haber sido aprobados y ratificados por más de treinta Estados Miembros.
Es bueno recordar que con anterioridad a estos tratados el texto más completo se ubicó en el acta de París de 1971 (Convenio de Berna). También existieron disposiciones en los ADPIC.
II. LOS DERECHOS DE AUTOR EN LA ERA ELECTRÓNICA
Sobre la base del Libro Blanco preparado por el “Task Working Group on Intellectual Property Rights” (con el objetivo de analizar los derechos de propiedad intelectual en el ámbito de la Infraestructura Nacional de la información, brindando sugerencias y modificaciones) y como consecuencia de los Tratados de la OMPI de 1996, el día 12 de octubre de 1998, el Congreso de los Estados Unidos Norte América aprobó la Ley de Derechos de Autor del Milenio Digital (DMCA), firmada como ley por el presidente Bill Clinton el 28 de octubre de ese año.
Los resultados del Libro Blanco o White Paper, apuntaron al equilibrio entre los derechos de autor y las limitaciones y excepciones a los mismos, como factor para el desarrollo de la ciencia y el conocimiento. Este documento recomendaba excepciones con el propósito de acompasarlas en el ámbito digital.
Merece especial referencia, en tal sentido, la preocupación en favor de las bibliotecas y archivos sin que ello pudiese suponer “un desbalance” entre los intereses en juego. Entre las recomendaciones que realiza en este punto, podemos señalar la de autorizar la reproducción de tres copias de las obras en formato digital, con la condición de qué solamente se pueda utilizar una y no todas al mismo tiempo, así como admitir copias digitales para fines de preservación de los trabajos.
De igual forma, y tal como lo veremos, también incluye disposiciones sobre medidas tecnológicas con el propósito de dar protección a las obras.
De esta forma la DMCA implementa los dos tratados OMPI, pero también contiene disposiciones sobre asuntos relacionados con la era electrónica, recogiendo soluciones planteadas por el grupo de trabajo en el Libro Blanco.
A efectos de la presentación de este trabajo, podemos señalar que la DMCA se divide en cinco títulos:
a. En el Título I se introducen básicamente modificaciones en el título 17 de la United States Copyright, con el objeto de implementar los Tratados de la OMPI de Derechos de Autor, Interpretaciones y Fonogramas de 1996 (Toda/Toief o WCT/WPPT). Asimismo se enmienda la ley estadounidense a fin de extender plazos de protección de las obras y restablecer la protección de derechos de autor, en las mismas circunstancias a las obras que provienen de los países miembros del WCT y el WPPT.
En este punto veremos básicamente la experiencia desarrollada a través de los mecanismos instaurados contra la acción de ludir las medidas tecnológicas efectivas utilizadas por los autores, artistas intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas para proteger sus derechos donde se han planteado interesantes debates judiciales. No abordaremos, por razones prácticas, el punto relativo a la información sobre gestión electrónica de derechos.
b. En el Título II, la ley establece normas referidas a la limitación de responsabilidad por las infracciones a los derechos de autor en línea, regulando cuatro nuevas limitaciones.
De esta forma se limita la responsabilidad de los proveedores de servicios en línea en varios casos.
Se agregan asimismo sanciones civiles y penales por violación a las prohibiciones relativas a elusión y a las obligaciones sobre gestión de derechos.
La Sección 104 de la Copyright Act establece las condiciones de elegibilidad para la protección de obras de otros países. También se extienden los plazos de protección para aquellas obras que los Tratados de la OMPI requieren protección.
Los dos Tratados establecen que las Partes protejan las obras preexistentes que no han caído en el dominio público en el país de origen. Similar obligación se encuentra contenida en el Convenio de Berna y Trip´s.
La sección 102 c) de la DMCA corrige la Sección 104 A para reestablecer la protección del copyright en las mismas circunstancias que los Tratados de la OMPI.
La restante enmienda técnica refiere a la prohibición en ambos tratados contra el condicionamiento del ejercicio o disfrute de los derechos en el cumplimiento de las formalidades.
La sección 411 (a) de la Copyright Act exige el registro en el Copyright office antes de demandar por parte del titular del derecho, eximiendo a obras extranjeras en orden a cumplir con las exigencias de Berna.
La Sección 102 (d) de la DMCA agrega la Sección 411 (a) ensanchando la excepción para alcanzar todas las obras.
c. En el Título III, con el objeto de garantizar la competencia en el mantenimiento de computadoras amplía una exención existente en la Ley de Derechos de Autor de los EEUU, permitiendo que el propietario o arrendatario de una computadora haga o autorice una copia de un programa de computación, mientras repara o da mantenimiento a dicha máquina.
d. En el Título IV, relativo a diversas disposiciones, se contienen entre otras cosas, las siguientes:
- Concesión de una exención para realizar "grabaciones efímeras", las que se efectúan para facilitar una transmisión permitiendo que una estación de radio transmita a partir de su nueva grabación, para no tener que manipular "sobre la marcha" los CD originales durante la transmisión;
- Se preceptúa que el Registro de Derechos de Autor de los EEUU recomiende al Congreso la forma de promover la educación a distancia por medio de tecnologías digitales, al tiempo que "mantiene un equilibrio apropiado entre los derechos de los titulares de derechos de autor y las necesidades de los usuarios".
- Autorización a las bibliotecas y archivos sin fines de lucro para que realicen hasta tres copias de una obra, que pueden ser digitales, siempre que las mismas no se pongan a disposición del público fuera del predio de la biblioteca.
- Los que hacen transmisiones digitales de grabaciones de sonido a través de la Internet, aplicando tecnologías depuradoras de audio, paguen licencias a las compañías grabadoras.
e. En el Título V) se preceptúan disposiciones sobre diseños originales.
III. DESARROLLO DE LOS PRINCIPALES ASPECTOS EN
LA EVOLUCIÓN DE LA DIGITAL MILLENNIUM COPYRIGTH ACT
El tema de las limitaciones y excepciones, la protección jurídica contra la acción de eludir las medidas tecnológicas utilizadas por los autores y demás titulares y la responsabilidad de los proveedores de servicio constituyen el objeto central del presente estudio.
A. Limitaciones y excepciones
La DMCA deja intacta la doctrina del fair use, aceptando su aplicación al entorno digital.
Con la consagración de la DMCA, importantes grupos de interés, incluyendo el de las telecomunicaciones, proveedores de servicios en línea, bibliotecas, universidades, comenzaron a pugnar por excepciones en busca de limitar sus responsabilidades frente a las violaciones de los derechos de autor.
Varias concesiones fueron otorgadas a dichos grupos, no obstante ello se trató de dar a los titulares de derecho de autor nuevas herramientas para combatir infracciones a los derechos de autor.
Las limitaciones y excepciones se consagraron en varios puntos.
Uno de los aspectos más interesantes, como veremos más adelante, está contenido en la Sección 1201 (a) (1) (C) pues prescribe un procedimiento para determinar si hay categorías especiales de obras respecto de las cuales los usuarios se ven o pueden verse afectados negativamente en sus posibilidades de efectuar utilizaciones no constitutivas de infracción a causa de la prohibición relativa a la elusión de los controles de acceso.
Es el Bibliotecario del Congreso en consulta con el Director del Registro de Copyright, quién brinda la recomendación correspondiente, definiendo el tipo de obras respecto de las cuales queda permitida la elusión de medidas tecnológicas por parte de determinadas personas.
B. Medidas tecnológicas
a. Medidas Tecnológicas. Prohibición de elusión
En respuesta al desarrollo tecnológico y el nuevo desafío que ha presentado el ámbito de las redes digitales, la DMCA proporciona herramientas para declarar ilegales la fabricación, importación, distribución, suministro de productos o servicios con el propósito de burlar las medidas tecnológicas, tales como encriptación, u otros sistemas puestos por los titulares de derechos para proteger sus obras.
La DMCA prohibe el acto de afectar las medidas puestas por los titulares de derechos como la encriptación o similar tecnología en orden a lograr un acceso no autorizado a obras o prestaciones protegidas.
La Sección 1201 de la DMCA proscribe tres tipos de conductas2.
- la elusión de medidas tecnológicas que de manera efectiva controlan el acceso a las obras protegidas;
- la manufactura, distribución, oferta, importación, de aparatos, servicios o tecnologías producidas para evadir los controles de acceso a las obras;
- la manufactura, distribución, oferta, importación, de aparatos o servicios que evaden una medida tecnológica que efectivamente protege un derecho del titular de copyright.
Las medidas tecnológicas pueden controlar el acceso a las obras o bien la utilización de las mismas. La DMCA protege las medidas que controlan el acceso a las obras contra los actos que buscan evadirlas, pero no prohíbe las conductas que pretenden eludir las medidas que controlan la utilización. Michael S. Keplinger explica que tal distinción es razonable en vista de que, por ejemplo, un acto orientado a evadir una medida tecnológica que proteja una obra de las copias ilegales quedará comprendido dentro del ejercicio no autorizado del derecho de reproducción. Por esta razón la DMCA no prohíbe el acto de elusión de una medida tecnológica de control de las copias, porque el respeto debido al derecho exclusivo de reproducción sería suficiente para otorgar una protección adecuada y efectiva3.
La disposición tendiente a proteger las medidas tecnológicas que los titulares derechos colocan para impedir usos no autorizados sobre sus obras, tornan claro que no existe obligación de diseñar nuevos computadores o aparatos electrónicos para responder a cada tecnología usada para proteger las obras. La ley dejaría inalterada sin embargo la obligación de las compañías de asegurar que sus productos utilicen the serial copy management system (or "SCMS") el cual es corrientemente usado para prevenir copias generalizadas de discos.
En efecto, entre las medidas tecnológicas que se adoptaron en EEUU encontramos el Sistema de Gestión de la Copia en Serie (Serial Copyright Management System SCMS), previsto en la Audio Home Recordin Act, el cual impide la realización de copias posteriores a la primera de una obra, esto es, las copias en serie. La DMCA presenta un nuevo mecanismo llamado “Automatic gain control copy control technology”, que ha sido desarrollado por Macrovision. Este sistema evita la realización de copias de obras audiovisuales como las que se difunden en los mecanismos pay per view, o bien puede permitir una grabación pero distorsiona y deteriora la calidad de la imagen4.
Queda claro por tanto el derecho de controlar el acceso a la obra por parte de los titulares del derecho de autor. Respecto a este derecho se ha sostenido que es un nuevo derecho a favor de los titulares de derecho de autor. La copia o ejemplar se controla a través del derecho clásico de distribución; por el contrario, el acceso a una obra por una medida tecnológica estaría consagrando un nuevo derecho. La DMCA habría ido más allá de los Tratados de la OMPI y del Convenio de Berna. De acuerdo con Ginsburg, el principal objetivo de la DMCA son los proveedores de bienes o servicios que permiten evadir las medidas tecnológicas de protección de las obras5.
Desde que las obras pueden ser objeto de copia bajo el sistema del fair use, la Sección 1201 no prohíbe el acto de eludir las medidas tecnológicas que previenen la copia. La doctrina del fair use no constituye una defensa para acceder a una obra eludiendo las medidas tecnológicas.
La Sección 1201 , refiere a los aparatos, mecanismos o servicios que caen en alguna de las tres siguientes categorías:
- aquellos que son primariamente realizados para producir la elusión o burla;
- aquellos que tienen el único significado o propósito desde el punto de vista comercial de ser usados para eludir las medidas;
- aquellos que son comercializados para su uso en la elusión.6
b. Medidas Tecnológicas y Excepciones establecidas en la Ley
La ley prevé excepciones relativas a las medidas tecnológicas.
Las excepciones han sido establecidas en favor de:
i. Bibliotecas, archivos e instituciones educacionales (Sección 1201 d). La excepción faculta a dichas organizaciones sin ánimo de lucro, a eludir las medidas tecnológicas que regulan el control de acceso a las obras con el único propósito y actuando de buena fe, de decidir en un tiempo razonable si adquieren o no el ejemplar conteniendo la misma.
ii. Ingeniería inversa ( 1201 f) Esta excepción permite la elusión a una persona que ha adquirido el derecho legítimo de usar una copia de un programa de computador y con el solo propósito de identificar y analizar elementos necesarios del programa para alcanzar interoperabilidad con otros programas.
iii. También se consagra una excepción a favor de la investigación en materia de encriptación. La investigación a favor de la tecnología de codificación, da razón de ser a esta excepción permitiendo la elusión de las medidas con el objeto de acceder a la obra identificando los defectos y vulnerabilidades de dichas tecnologías (1201 g).
iv. El art. 1201 h) prevé una excepción que permite eludir una medida tecnológica con el objeto de evitar el acceso de menores a material no adecuado en Internet.
v. El art. 1201 j) permite eludir las medidas de control de acceso con el propósito de testear la seguridad del computador, sistemas de computación o redes, pero con la autorización del dueño u operador de los mismos. Esta acción persigue tareas de investigación, ya fuere para visualizar fallas o defectos.
vi. A través del art. 1201 i), se instaura una excepción que permite la elusión cuando la medida tecnológica o la obra que protege, es capaz de recopilar o repartir información de una persona física respecto de sus actividades on line, o cuando la obra protegida con tal medida es la que permite dicha recopilación. Esto se hará siempre que la medida o la obra por ella amparada no otorgue a la persona las facilidades para restringir la compilación de sus datos o su difusión7.
vii. A favor del Gobierno, siempre que la elusión de las medidas tecnológicas persigan la identificación y resolución de la vulnerabilidad de los computadores, sistemas de computación o redes de computación que le pertenezcan (Sección 1201 e).
c. Medidas Tecnológicas y excepciones a cargo de la Biblioteca del Congreso
A efectos de no dejar cerrada la posibilidad de fijar nuevas excepciones, que así se justificaran, la Digital Millennium Copyright Act faculta al Bibliotecario del Congreso en tal sentido, quién deberá considerarlas teniendo en cuenta diversos factores (disponibilidad de uso de las obras protegidas; la disponibilidad de uso de las obras para fines no lucrativos como archivos, conservación y fines educativos; etc.). Es importante señalar que la Sección 1201 (Rulemaking), puede crear solamente excepciones por responsabilidad basada en la elusión al control de acceso a las obras. Por el contrario, no puede crear excepciones por responsabilidad basada en la distribución de aparatos que son usados para eludir el acceso o el control sobre la copia. La norma establece los factores que el Copyright Office y la Biblioteca del Congreso deben considerar cuando examinen excepciones. Así, deberán tener presente, factores tales como:
- disponibilidad para el uso de las obras;
- disponibilidad para el uso de obras para archivo, preservación y propósitos educativos que no produzcan ganancias o beneficios;
- impacto que la prohibición de las medidas tecnológicas aplicadas a las obras tiene en la crítica, comentario, reportes, enseñanza, becas o investigación.
También el efecto que las medidas en el mercado para el valor de las obras.
El Bibliotecario del Congreso viene aplicando las recomendaciones que veremos infra. En efecto, en base a la Sección 1201 que prohíbe precisamente la elusión de las medidas tecnológicas empleadas por los titulares de derecho de autor, se equilibra dicha prohibición disponiendo que no se aplicará a las personas usuarias de una obra protegida que se encuentra en un tipo particular de obras, si dichas personas se ven o pueden llegar a verse en un período consecutivo de tres años, afectadas negativamente por la referida prohibición en su capacidad de realizar usos no ilícitos de un tipo particular de obras.
La Secretaría Judicial presentó recomendaciones al Bibliotecario del Congreso, quién realizó la primera determinación por un período de tres años con fecha 28 de octubre del año 2000. La recomendación del 27 de octubre de 2003 representa la culminación de un proceso legislativo que comenzó con una notificación de investigación el 15 de octubre de 2002. Luego de presentados los comentarios y las respuestas, la Oficina de los Derechos de Autor celebró vistas orales para ese proceso en Washington D.C., durante el mes de mayo de 2003.
El Bibliotecario del Congreso, bajo recomendación de la Secretaria Judicial del Registro, conforme al art. 1201 (a) (1) (C) debió considerar: la disponibilidad de uso de las obras protegidas; la disponibilidad de uso de las obras para fines no lucrativos como archivos, conservación y fines educativos; el impacto que la prohibición de elusión de las medidas tecnológicas aplicadas a obras con derechos tiene en la crítica, los comentarios, las noticias, la enseñanza, los estudios o la investigación; el efecto de la elusión, de las medidas tecnológicas en el mercado de valor de las obras con derechos; otros factores que el Bibliotecario considere apropiados.
El 28 de octubre de 2003, el Bibliotecario del Congreso, James H. Billington, adoptó las recomendaciones de Marybeth Peters8, Secretaria del Registro de Derechos de Autor, para exenciones durante tres años de la prohibición dentro de la ley de Derechos de Autor del Milenio Digital de la elusión de las medidas tecnológicas que controlan el acceso a obras protegidas.
Los cuatro tipos de obras eximidas, de acuerdo con la legislación en vigor desde el 28 de octubre de 2003 hasta el 27 de octubre de 2006, son:
i. acceso a las compilaciones (consistentes en listas) de sitios de Internet bloqueados por aplicaciones de software (filtros). Estos programas impiden el acceso a ciertos dominios, sitios web o parte de sitios web, a determinadas categorías de personas (ej. Menores). La excepción no alcanza a las listas de localizaciones en Internet bloquedas por aplicaciones de software que operan exclusivamente para proteger contra daños a un ordenador (ejemplo de los firewall y antivirus), o una red de ordenadores o listas de sitios de Internet bloqueados por aplicaciones de software que operan exclusivamente para prevenir la recepción de email no deseados (anti-spam).
ii. Programas informáticos protegidos por “mochilas” que impiden el acceso, debido a un mal funcionamiento o un daño y que no pueden ser sustituidos o reparados por encontrarse obsoletos.
iii. Programas de ordenador y videojuegos distribuidos en formatos que se han vuelto obsoletos y que necesitan los medios o el hardware original como condición de acceso. Un formato se considerará obsoleto si el dispositivo o el sistema necesario para hacer perceptible una obra guardada en ese formato ya no se fabrica o ya no está disponible en ningún comercio.
iv. Obras literarias distribuidas en formato de libro electrónico (ebook, es decir la edición electrónica de una obra literaria que puede ser descargada) cuando todas las ediciones electrónicas existentes de la obra, incluidas las ediciones digitales de los textos realizadas por las entidades autorizadas, contienen controles de acceso que no permiten la función de lectura con voz de los libros electrónicos ni permiten a los lectores de pantalla presentar el texto en un formato especializado. A través de esta excepción, los invidentes pueden tomar contacto con la obra a través de su escucha, o bien por su conversión, con software adecuado, en otro formato especializado, tal como sería la lectura a través del sistema braile.
El Registro consideró, aunque no recomendó, la exención de otros veinticinco tipos de obras, incluidas las obras audiovisuales incluidas en DVD, codificados por CSS y grabaciones sonoras en discos compactos que utilizan controles de acceso tecnológicos para impedir el acceso en ciertos dispositivos de playback.
De esta forma, el Bibliotecario del Congreso puede decidir la suspensión de la aplicación de la prohibición si ha sido demostrado que las medidas tecnológicas establecidas por los titulares de derechos han tenido un impacto negativo con respecto al acceso de determinadas categorías de obras. De otra manera la nueva prohibición permanecería inalterada.
En la actualidad y conforme a la Sección 108 de la Copyright Act se conformó un selecto grupo de expertos encargado de actualizar el balance entre los derechos de autor de los titulares y las necesidades de las bibliotecas y archivos. El Grupo lleva adelante el análisis y reexamen de las excepciones y limitaciones a las Bibliotecas y Archivos más aún en el entorno digital.
Este grupo patrocinado por la Biblioteca del Congreso hará recomendaciones a la misma para mediados del año 2006. En base a ello y a los criterios que recoja el Copyright Office presentará modificaciones para su aprobación al Congreso.
C. Responsabilidad de los proveedores de servicio
El sistema norteamericano nos revela tres tipos de responsabilidades: directa (direct copyright infringement), contributiva (contributory copyright infringement) y vicaria o delegada (vicarious copyright infringement). Respecto a la primera, el propio término nos ilustra sobre el contenido de la misma; quién reproduce, distribuye o comunica una obra protegida sin la previa y expresa autorización de su autor o titular de derecho es responsable directo de tal infracción. La contributiva refiere al comportamiento de aquella persona que con conocimiento, induce o contribuye a la producción de una infracción directa de los derechos de autor por parte de otra persona9.
La vicaria, delegada o indirecta se observa a través del control o supervisión, como veremos, que ejerce una persona, que se beneficia a su vez económicamente de la infracción.
Al analizar los casos de jurisprudencia, veremos cómo se ha estudiado el tema de la responsabilidad de los proveedores de servicio respecto de actos o hechos que suponen una violación a los derechos de autor.
Como señala Hugenholtz10,al igual que en el entorno analógico en el entorno de las redes digitales el punto se centra en determinar si esos proveedores de servicios deben ser considerados como editores electrónicos y, por tanto, responsables de la transmisión de contenidos no autorizados (ilícitos), o bien como los “carteros de Internet”, es decir, exentos de toda responsabilidad.
El tema resulta claro con relación a los proveedores de contenido, pues ellos son los que deciden poner a disposición del público el material que han preparado o incorporado. Si ponen a disposición del público obras protegidas sin autorización de los autores incurrirán en responsabilidad civil y/o penal según el tipo de legislación en la que nos encontremos.
Con relación a los proveedores de servicio, también es claro que ellos no participan, en cuanto tales, de la decisión de incorporar dichos materiales para su difusión. Podrían desde un plano teórico desconocer incluso que por su servidor no transitan obras en violación a los derechos de autor, salvo que por el carácter notorio u obvio que represente un hecho o acto ello determinara un conocimiento de tal situación. No existen dudas que si se pone en conocimiento de un proveedor de servicios la existencia de infracciones en el tránsito de información en violación a los derechos de autor, el mismo debe tomar las medidas necesarias para evitar la continuidad de la infracción.
Dar la baja en el servidor del sitio en infracción constituye una medida tendiente a hacer valer los derechos de autor. Evitar la baja, una vez que ha tomado conocimiento de la situación denunciada por los autores, artistas y productores, conllevará necesariamente la responsabilidad del proveedor de servicio. Las soluciones que brinda el derecho comparado se observan fundamentalmente a través de la Digital Millenium Copyright Act (DMCA) de los Estados Unidos y la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo.
En el caso de los Estados Unidos, la Digital Millenium Copyright Act incluye entre las limitaciones y excepciones, la situación de los proveedores de servicios en Internet (Internet service provider). En base a la definición que brinda la ley americana (Sec. 512) es proveedor de servicios en línea quién ofrece la transmisión, enrutamiento o conexiones para comunicaciones digitales en línea, entre puntos elegidos por un usuario en base al material seleccionado por éste y sin introducirle modificaciones en las operaciones de envío y recepción. En pocas palabras son quiénes permiten o facilitan las conexiones en línea a los usuarios.
Para gozar de la limitación a su responsabilidad ante violaciones a los derechos de autor, el proveedor de servicios debe: a.- adoptar e informar a sus clientes reglas que determinen la finalización del contrato cuando se trate de infractores reincidentes; y b) no interferir y dar cumplimiento a las medidas técnicas que sean utilizadas por los titulares de derecho de autor para identificar o proteger sus obras, cuando hayan sido consensuadas por ambas partes, estén a disposición de cualquier persona y no impliquen costos o cargas sustanciales para los proveedores de servicio11.
De acuerdo al art. 512, las situaciones vinculadas a los denominados puertos seguros (safe harbor) no determinan la responsabilidad de los proveedores de servicios en línea. En tales casos el proveedor de servicios no es responsable por las violaciones que puedan producirse a los derechos de autor.
Las situaciones refieren a la mera transmisión de contenidos. A la práctica de retener, por tiempo limitado, copias de material que una persona diferente del proveedor ha proporcionado, y transmitirlas después a un suscriptor siguiendo las instrucciones de éste. El proveedor del servicio retiene el material para atender solicitudes ulteriores, en lugar de recuperar de nuevo el material desde su fuente original en la red. Tampoco responde por material violatorio contenido en páginas web alojadas en sus sistemas y por referir o enlazar a usuarios con una página que contenga materiales que impliquen infracción, ya sea por medio de hipervínculos, directorios en línea, motores de búsqueda y otras herramientas similares, si el proveedor no está enterado de que la actividad constituye una infracción, no recibe un beneficio financiero directo de ella y, si se le notifica, retira o impide el acceso a dicha información.
En cuanto a la responsabilidad de los proveedores de alojamiento de contenidos de terceros, para que los mismos queden exentos de responsabilidad por violaciones a los derechos de autor no deben tener conocimiento efectivo de que el contenido o una actividad basada en dicho contenido se encuentre en infracción, ni ser conciente de hechos o circunstancias que revelan que una actividad es infractora. Asimismo, no debe tener un beneficio económico atribuible a dicha actividad infractora, en los casos en que el proveedor de servicios en línea tiene el derecho y la posibilidad de controlar la mencionada actividad. En todo caso, si el proveedor de servicios en línea tiene conocimiento de la actividad infractora debe tomar en forma urgente las medidas necesarias tendientes a suprimir el contenido o imposibilitar el acceso a éste.12
El procedimiento del denominado notice and takedown refiere precisamente al sistema de notificaciones de las infracciones que se hacen llegar a los proveedores de servicios, de forma de darles conocimiento de las infracciones que se pueden estar cometiendo bajo su ámbito. El proveedor en tal caso debe disponer las medidas urgentes para dar de baja dichos contenidos. Su omisión o negligencia lo hace responsable de las violaciones constatadas (art. 512 DMCA).
D. Plazo de protección
Por último corresponde señalar que a través de la denominada ley “Sonny Bono” de 1998,13 se prolongó la duración del derecho de autor. A través de la misma se agregan veinte años al plazo de protección post mortem auctoris, pasando a ubicarse en setenta años. De igual, con relación a las obras anónimas o seudónimas, las creadas bajo arrendamiento de obra o de servicios y las publicadas antes de 1978, el plazo de protección pasó a ubicarse en 95 años a contar de la publicación.
El plazo suplementario de protección refiere no sólo a las obras creadas con posterioridad a la ley, sino también a todas las obras que estaban protegidas a esa fecha. De ello se deriva que una obra publicada en 1923, que hubiera caído en dominio público sobre fines de 1998, quedará protegida hasta el año 2018. El Congreso votó esta prolongación fundamentalmente para mantener un equilibrio con la Unión Europea cuya Directiva de 1993 sobre la duración de la protección impuso a los Estados Miembros la obligación de adoptar una duración de protección del derecho de autor que incluya la vida del autor y setenta años después de su muerte. Pero a ojos de muchos, la prolongación del plazo de protección en Estados Unidos era el resultado de las industrias del copyright que trataban de reducir el dominio público14.
IV. JURISPRUDENCIA
A. Casos Jurisprudenciales interpretando la Digital Millennium Copyritght Act.
Un aspecto muy importante en los Estados Unidos, lo constituyen los accionamientos judiciales como consecuencia de la puesta en marcha de la DMCA. Los casos buscan interpretar la DMCA y si la misma viola la Constitución de la República.
a. Medidas Tecnológicas
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