Sumario: I. Ideas introductorias. II. Metodología. III. El abandono del régimen legal único. IV. Disposiciones comunes a todos los regímenes. V. Ideas rectoras del sistema profundizadas por el proyecto
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| Lineamientos generales del régimen patrimonial del matrimonio en el proyecto de reforma al Código Civil (decreto 468/1992) Kemelmajer de Carlucci, Aída JA 1993-IV-842 Citar Lexis Nº 0003/011997 -------------------------------------------------------------------------------- SUMARIO: I. Ideas introductorias. II. Metodología. III. El abandono del régimen legal único. IV. Disposiciones comunes a todos los regímenes. V. Ideas rectoras del sistema profundizadas por el proyecto --------------------------------------------------------------------------------- I. IDEAS INTRODUCTORIAS Es cierto, como dice Calabresi, que es más fácil describir situaciones de injusticia que ejemplos de justicia. "Estamos dispuestos fácilmente a señalar las injusticias de un sistema existente, pero es muy difícil definir las condiciones de equidad que debería reunir el nuevo. Por eso, normalmente decimos generalidades, con la esperanza de tocar alguna fibra sensible. Sin embargo, el sentimentalismo no es de mucha ayuda para averiguar cuál sería nuestra conducta si el procedimiento cambiase. Argumentar que una determinada solución, no experimentada todavía, reparará las injusticias presentes, no entraña mucha dificultad; lo complicado es prever las injusticias que el nuevo régimen puede engendrar" (2) . Sin embargo, no es prudente asustarse ante la simple idea de reformar el régimen patrimonial del matrimonio. Después de todo, no existe ningún país de Europa que no haya modificado esta materia, sea globalmente, sea parcialmente, en estos últimos años. Se pregunta un autor si estas nuevas leyes están inspiradas, o mejor dicho, impuestas al legislador por la evolución de las ideas y las costumbres o, si por el contrario, ellas dibujan una política voluntarista. Contesta que la respuesta es variable y depende de cada país. Pero algo es cierto: si se quisiera resumir la evolución del derecho comparado en la materia en sólo "tres más" o "tres plus" podría decirse que hay "más normas, más libertad, más igualdad" ("plus de normes, plus de liberté, plus d'égalité") (3) . Este axioma es el resultado o consecuencia de que, como bien lo ha marcado la doctrina italiana, en el campo del derecho familiar, la literatura de los últimos cuarenta años se caracteriza por el predominio de dos grandes temas: los principios constitucionales y las reformas (4) . Pretendo mostrar que, en general, las reformas proyectadas generarán situaciones más justas que el régimen vigente, con todo lo que esta muestra pueda tener, como cualquier pronóstico, de eventual y contingente. De cualquier modo, la principal finalidad es abrir el diálogo; los integrantes de la comisión no estamos acosados por ningún apuro; por el contrario, deseamos que si alguna vez el Senado de la Nación trata nuestra propuesta, cuente con los medios para efectuar todas las correcciones que sean necesarias (5) . II. METODOLOGÍA 1) Presentación La materia se sustrajo del libro II del Código Civil; se creó en el Libro I la Sec. III denominada "Régimen Patrimonial del matrimonio" (arts. 495, 571), que aparece inmediatamente después del articulado referido a "De los derechos personales en las relaciones de familia". 2) Razones de esta metodología a) Siempre se criticó a Vélez Sársfield haber incluido la llamada sociedad conyugal entre los contratos. b) El código no soporta nuevos emparches: tenemos normas derogadas que figuran entre otras vigentes (por ej., en el cap. III "De la dote de la mujer", sobrevive el art. 1246, aunque con una terminología que la doctrina nacional se ha visto obligada a sustituir). Por eso, se reitera en casi todos los encuentros académicos que el régimen patrimonial del matrimonio requiere de una revisión total, sobre todo, luego de las importantísimas reformas que han tenido las otras partes del derecho de familia después de las leyes 23264 y 23515 (6) . 3) Presentación aproximativa a los artículos introducidos a) Un gran número mantiene normas hoy vigentes. b) Otros corrigen la redacción o dan solución expresa a cuestiones que han motivado discusiones doctrinales y jurisprudenciales. Por ej., el art. 515 inc. 6 resuelve la calificación de las crías de los ganados propios (7) ; el art. 515 inc. 11 rechaza la teoría de la calificación dual (8) ; el art. 517 traduce al nuevo derecho la defectuosa redacción del art. 1246 ; el 548 deja aclarado que la masa común se integra con la suma de los activos gananciales líquidos, etc. c) Algunos modifican la solución prevista en el código que nos rige. Por ej., en materia de derechos intelectuales, el art. 515 inc. 17, siguiendo la recomendación de las XI Jornadas de Derecho Civil (Bs. As., 1987), declara bienes propios "los derechos derivados de la propiedad intelectual, artística o industrial, cuando la obra intelectual hubiese sido publicada o interpretada por primera vez, la obra artística hubiese sido concluida o el invento, la marca o el diseño industrial hubiesen sido patentados o registrados antes del comienzo de la comunidad" (9) . d) Muchos llenan vacíos de la legislación que la jurisprudencia y la doctrina han debido colmar luego de grandes dificultades y perplejidades. Por ej., encuentran solución expresa: - El condominio entre cónyuges sobre bienes gananciales (arts. 524 y 525). - El estado de indivisión poscomunitaria (arts. 536 /539 ). - El sistema y alcances de las recompensas (arts. 540 /545). En tal sentido, se ha seguido la recomendación de las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bs. As., 1987): "Debieran incorporarse al Código Civil disposiciones expresas relativas al estado de indivisión poscomunitaria, su publicidad, la liquidación de los bienes y la contribución en las cargas. Asimismo, a los modos de partir los gananciales que concilien los intereses de ambos cónyuges y/o sus herederos". III. EL ABANDONO DEL RÉGIMEN LEGAL ÚNICO 1. El principio general consagrado El gran cambio es, indudablemente, el abandono del régimen legal único. En el Código Civil vigente la llamada sociedad conyugal configura un régimen legal único, forzoso e inmutable. El proyecto lo sustituye por un sistema en el cual la comunidad conyugal es el régimen subsidiario o supletorio de la voluntad de las partes, pero éstas tienen la posibilidad de optar por otros dos regímenes (separación de bienes y participación de gananciales). Las razones que movieron a este cambio son las siguientes: a) Las transformaciones sociales Dice acertadamente Zannoni: "Vélez Sársfield no contrarió, como en muchos otros aspectos, lo que era la constatación de la realidad objetiva. Un régimen de separación de bienes -pensemos en el Bs. As. de 1870 o de 1880, ni hablemos del interior- era algo exótico. Sin embargo, es inocultable que en las últimas décadas la estructura socioeconómica familiar ha cambiado y está cambiando sustancialmente. Han desaparecido las funciones productivas de la familia, que han sido trasmitidas a las fábricas; hoy hombre y mujer comparten el mercado del trabajo, ejercen profesión, oficio, empleo, comercio; son empresarios, tienen ingresos, actúan en actividades diversas" (10) . Consecuentemente, un régimen que fue bueno para una estructura socioeconómica puede no serlo para otra sustancialmente diferente. b) El requerimiento constitucional del pluralismo social El pluralismo respetado por la constitución, dice Diez Picazo, no es sólo el pluralismo político, sino también el social. "En un campo, tan difícil hoy por lo movedizo, como es el de las realidades sociológicas de la familia, a mí personalmente, el pluralismo me parece que se evidencia no sólo en la realidad sociológica, sino también como valor superior del ordenamiento jurídico. Quiero decir que, salvo en muy estrictos puntos, el ordenamiento jurídico, partiendo del respeto al pluralismo y a la libertad, puede propender a la permisividad. El legislador no puede tener la vana presunción de que todas las familias se ajusten a un único modelo, del mismo modo que no puede pretender que todos los individuos sigan una moda. Si miramos las cosas despacio nos encontramos hoy ante una sociedad pluralista... Familias que se encuentran más cerca del antiguo modelo patriarcal y otras que viven en un modelo más asociativo; matrimonios de diferente talante, por razones sociales, aunque no jurídicas, etc." (11) . En otros términos, no existe ningún régimen que pueda decirse que es el mejor para todas las situaciones; consecuentemente, la ley debe abandonar el autoritarismo y permitir que las partes elijan entre un espectro de regímenes (12) . "Existe una realidad insoslayable: un estatuto único no se encuentra en condiciones de contemplar la diversidad de situaciones familiares y de fortuna; y es aquí donde la libertad convencional exhibe sus ventajas notorias" (13) . c) La exigencia constitucional de la igualdad de los cónyuges La mayoría de los autores indica que la reivindicación de la igualdad de la mujer es una de las causas de las reformas universales producidas en esta materia (14) . El maestro Espín Canovas recuerda que la discriminación histórica sufrida por la mujer en largos períodos encontró remedios inmediatos en la órbita del Derecho Público después de la Segunda Guerra Mundial; en cambio, en el derecho privado, la evolución y el reconocimiento de la plena igualdad fue mucho más lenta (15) . Se recomendó en Cáceres, en 1987, durante el Congreso Hispano Americano de Derecho de Familia: "La regulación patrimonial del matrimonio tiene que ser autónoma, no puede ser heterónoma, pues ello iría contra la libertad y la libertad se halla en el fundamento de la igualdad. La igualdad jurídica supone, en última instancia, la sumisión a unas mismas leyes, para el marido y para la mujer, y la posibilidad de que los cónyuges establezcan sus propias reglas. A partir de ahí; debe desarrollarse todo el sistema: libertad para modificarle, libertad para contratar entre los cónyuges, igualdad de derechos y de facultades que configuren una idéntica capacidad y, además, una misma legitimación oculta en general y, en relación con el ejercicio de las potestades domésticas, pero igualmente, como contrapunto, una misma responsabilidad y una serie de garantías en relación con los terceros" (16) . Parece paradojal que la igualdad de los cónyuges también se invoque en algunos países del Common Law pero, justamente, para abandonar la no regulación, o sea, para mostrar los efectos perniciosos del régimen de separación, sin atenuantes. Así, por ej., en el informe preparado por la Comisión de Reformas de Canadá, en 1975, bajo el título de "Family property" se lee: "El proyecto de reforma es inseparable del hecho que la ley actual es, en muchos aspectos, una reliquia de siglos de diferentes conceptos sobre el estado de la mujer. Existen razones históricas, religiosas, legales, económicas y políticas que pueden explicar el estado presente; pero no hay motivaciones que puedan proveer ninguna justificación para perpetuar las iniquidades de la legislación. La conciencia de los canadienses fue golpeada por la aplicación dura de la ley en un caso reciente de la Suprema Corte de Canadá ("Murdoch v. Murdoch"), en el cual una mujer casada reclamó infructuosamente una porción de lo que le correspondía en una propiedad muy valiosa que ella había contribuido a formar, pero de la cual sólo su marido aparecía como titular; la Corte rechazó su contribución, idéntica a la de su marido, diciendo que era la que se esperaba de una esposa en cualquier situación; que los hechos no podían contradecir el título de la adquisición". Y sigue diciendo la Comisión: "Cuando la ley produce estos resultados, no hay otra cosa que decir que esa ley no es tolerable en una sociedad que profesa que sus leyes sean humanas y justas". Pero la paradoja no es tal: insisto que ningún régimen es bueno para todas las circunstancias y ésta es la razón por la que se ha producido un claro fenómeno de "interpenetración de los regímenes tipos" (17) . d) El juego de la autonomía de la voluntad en el derecho patrimonial de la familia La autonomía de la voluntad no es algo totalmente ajeno al Derecho de Familia. Diez Picazo puntualiza acertadamente la contradicción que implica repudiar la tesis de Cicu ("El Derecho de Familia es Derecho Público") y, al mismo tiempo, negar toda posibilidad de existencia del llamado negocio jurídico-familiar, con el argumento de que toda la materia está dominada por el orden público familiar. Dice el notable jurista español que el llamado "acto jurídico familiar" (por ej., el matrimonio, la adopción, etc.), no es un acto estatal; el hecho de que por razones de orden técnico-político (por ej., certidumbre, claridad, publicidad, control) se requiera la actuación de funcionarios estatales, no cambia la naturaleza del acto y la intervención estatal no traspasa el umbral de una solemnidad, aunque en ocasiones pueda ser constitutiva. La distinción entre efectos ex lege y efectos ex voluntate de los actos voluntarios, posee un cierto aire sofístico. En un mundo de seres libres, los efectos jurídicos nacen siempre de una dosificación armónica entre ley y voluntad. El principio de la autonomía de la voluntad hoy tiene fundamento en la constitución; consecuentemente, mientras no se altere el orden público, no hay razones para el rechazo in limine del acuerdo (18) . Por eso, el derecho francés, que tanta influencia ejerció en el derecho occidental, nunca impuso, al menos después de 1804, un régimen único y rígido. "En otros términos, hay acuerdo en que el derecho de los regímenes matrimoniales es menos imperativo que el derecho del matrimonio" (19) . e) La existencia de divorcio vincular Muchas parejas que han sufrido esta experiencia traumática quieren celebrar nuevo matrimonio, pero no someterse al régimen legal, forzoso y único, pues, a veces, en el fondo de la crisis, residen razones económicas importantes. Por eso, de hecho, en los países en que se admite la pluralidad de regímenes, la mayoría de las convenciones matrimoniales se celebran en las segundas o ulteriores uniones (20) . La ley no puede permanecer pasiva frente a esta necesidad, fomentando, de este modo, el concubinato. f) Solución predominante del derecho comparado Así como antes de la 23515 pertenecíamos a lo que se llamaba "el club privado" de los países que no aceptaban el divorcio vincular, ahora formamos parte de éste que niega regímenes alternativos. Según datos proporcionados por una obra publicada en 1992, los únicos países que adoptan una solución análoga son: Rusia, Bulgaria, Hungría, Rumania, Checoslovaquia, Argentina y algunos estados mejicanos (21) . Se marca como una curiosidad la legislación portuguesa que, para el caso de personas que contraen matrimonio pasados los sesenta años, impone el régimen de separación (22) . No se trata de seguir ciegamente las tendencias del derecho comparado, pero cabe preguntarse, en un mundo tan interconectado, si es razonable permanecer en una actitud tan solitaria, teniendo por socios, en éste, el llamado "régimen de fijación" (23) , a países con los que, en general, no nos une ninguna semejanza jurídico-cultural. Dicho en otros términos, si bien es peligroso trasplantar automáticamente las soluciones prevalecientes en otros países, también lo es ignorarlas por completo, cuando los destinatarios de las normas presentan características similares. g) Las recomendaciones de las Jornadas y Congresos Jornadas y Congresos nacionales e internacionales han recomendado modificar el régimen legal, único y forzoso. Recuérdese, por ej., las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bs. As., 1987 (24) , las 2as. Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho, Bs. As., 10, 11 y 12/9/1992 (25) , el Congreso Hispano Americano de Derecho de Familia, Salta, 1983; el Congreso Hispano Americano de Derecho de Familia, Cáceres, 1987, etc. Estas declaraciones han venido precedidas de trabajos monográficos de un sector de la doctrina nacional (26) . 2. La disidencia del Dr. Belluscio Uno de los redactores del proyecto, el Dr. Belluscio, se pronunció por el mantenimiento del régimen único, como lo había hecho con anterioridad en encuentros académicos (27) . Se funda en las siguientes razones: a) La posibilidad de optar es contraria a nuestras tradiciones; b) El régimen de separación de bienes se encuentra en franca retirada en el derecho comparado por las injusticias que presenta, sobre todo para la mujer en aquellos países donde permanecen desigualdades económicas; c) La existencia del divorcio vincular no debe provocar ningún cambio desde que los bienes que se traen de la primera unión son siempre propios; los problemas con los hijos de la primera unión derivan del régimen sucesorio del cónyuge, excesivamente generoso (quizás habría que sguir a la legislación comparada que sólo le acuerda un usufructo si existen hijos); d) Habría que preguntarse si es justo que los gananciales sigan siendo divididos siempre por mitades cuando existen esfuerzos tremendamente dispares (28) . 3. La facultad de opción. Su impacto social Al igual que en la mayoría de la legislación comparada, se regula un régimen legal o supletorio y otros dos de naturaleza contractual. Dicho de otro modo: no existe obligación de celebrar capitulaciones matrimoniales sino que, a falta de ellas, el matrimonio estará reglado por el régimen de comunidad de ganancias (29) . Esta obligación existiría en algunos estados mejicanos en los cuales, al celebrar el matrimonio, los cónyuges deben llenar un formulario para el inventario de los bienes que poseen y elegir o el régimen de la sociedad conyugal o el de la separación de bienes (30) . De hecho, creo que aunque se sancione esta reforma, la mayoría de las personas seguirán como hasta ahora. Así por ej., en Alemania, el 95% de los matrimonios se manejan con el régimen legal (31) ; en Francia, el 90% (32) , etc. Aun los más férreos defensores de la modificación del régimen reconocen que "la experiencia internacional nos enseña que la gran mayoría de parejas que contraen nupcias no celebran contratos de matrimonio" (33) . También hay conciencia de que el régimen de participación en las ganancias será poco usado. En este sentido se ha dicho: "la libertad se paga; este régimen suscita problemas de evaluación extremadamente delicados que explican el débil impacto que ha tenido como régimen convencional" (34) . 4. Límites de la facultad de optar La reforma se decide por un sistema opcional restrictivo, que podría denominarse del numerus clausus. En efecto, el art. 495 dice: "Antes de la celebración del matrimonio los esposos pueden hacer convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes... inc. 4: La opción que hicieren por alguno de los regímenes matrimoniales previstos en este código". Completa la solución el art. 496: "Toda convención entre los esposos sobre cualquier otro objeto relativo a su matrimonio es de ningún valor". En consecuencia, los cónyuges pueden optar por el régimen subsidiario de la comunidad de ganancias (art. 514: "A falta de opción hecha en la convención matrimonial los esposos quedan sometidos desde la celebración del matrimonio al régimen de comunidad de ganancias reglamentado en este título), por el de separación (tít. III arts. 556 /560 ) o por el de participación en las ganancias (tít. IV, arts. 561 /571 ), pero no podrán convenir un régimen mixto, con disposiciones de unos y otros (35) , ni optar por el régimen dotal (36) ; tampoco será posible limitarse a declarar que no rige el régimen de comunidad de bienes sin especificar a cuál se someten. En consonancia con estos principios, el art. 531 dispone: "En caso de muerte, la comunidad se disuelve el día del fallecimiento, sin que pueda convenirse la continuación de la comunidad entre los esposos ni entre el sobreviviente y los sucesores del otro". O sea, se deja perfectamente establecida la invalidez de las llamadas convenciones atípicas evitando toda discusión al respecto (37) . 5. Capacidad para optar por el régimen El art. 499 dispone: "Los menores de edad habilitados para casarse no pueden hacer donaciones en la convención matrimonial ni ejercer la opción prevista en el art. 495 inc. 4". Esta solución se conecta con la modificación al régimen de la mayoría de edad, que se fija en 18 años (art. 126 proyectado), por lo que no parece razonable autorizar a celebrar este tipo de actos a menores que aún no alcanzaron los 18 años. Otras leyes admiten que los menores que pueden casarse realicen capitulaciones matrimoniales asistidos por las personas designadas en la misma ley para dar el consentimiento (por ej., arts. 1270 Código de Puerto Rico (38) , 1329 CCiv. español, etc). En mi opinión, esa solución tiene justificación en las legislaciones que establecen la inmutabilidad de la elección, pero no en ordenamientos como el proyectado, que permiten que estas capitulaciones se convengan con posterioridad al matrimonio (39) . 6. Forma. Publicidad. Alcances de la función notarial La opción debe ser formalizada en escritura pública. Cabe preguntarse si, entre cónyuges, la actuación de hecho de un régimen patrimonial diverso al que corresponde en derecho, da lugar a restituciones (40) . Por ej., al celebrar matrimonio los cónyuges establecieron el régimen de separación pero, de hecho, se comportan como en un régimen de gananciales, haciendo comunes los frutos de los bienes propios etc. Una situación similar se planteó en Puerto Rico y el Tribunal Superior reconoció a la cónyuge un derecho a ser recompensada al momento del divorcio (41) . Pero esta solución no implica hacer lugar a un régimen patrimonial de facto, sino acoger la teoría del enriquecimiento sin causa, prueba de lo cual es que no se obtendrán divisiones por mitades, sino en función de los enriquecimientos producidos en los bienes del otro cónyuge. En suma, la escritura pública es un requisito ad solemnitatem, aun entre los cónyuges. Así lo dice expresamente el art. 1326 CCiv. español: "Para su validez, las capitulaciones habrán de constar en escritura pública". La solución nunca fue discutida por la doctrina (42); es también la aceptada unánimemente en el derecho francés (43) . ¿Tiene el notario el deber de informar a los cónyuges sobre las consecuencias de cada régimen? No puede afirmarse la existencia de una obligación legal expresa (44) ; sin embargo, cabe advertir que el recaudo formal tiene sentido porque en esta convención, los cónyuges eligen el régimen matrimonial, redactan las cláusulas correspondientes, determinan sus aportes, etc. Consecuentemente, debieran ser guiados por los consejos de una persona experimentada. Esta función de información será fundamental desde que todos los autores marcan la gran paradoja de que los regímenes matrimoniales sean francamente ignorados por un gran número de personas no obstante que se aplica a todas las parejas casadas (45) . Con gran énfasis se ha dicho: "El jurista, el notario concretamente, tiene la obligación de profundizar en el caso concreto, para calar hondo en el porqué de unos capítulos, en el para qué de la modificación de régimen" (46) . Ahora bien, esa escritura pública, para que tenga efectos con relación a terceros, debe tener acceso al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Bien se ha dicho que si el régimen matrimonial de bienes es el estatuto de la economía de matrimonio, es lógico que interese a los terceros que han de entrar en relación con los cónyuges, por lo que la necesidad de su publicidad no puede ser discutida (47) . Si la opción es anterior o concomitante a la celebración del matrimonio, el art. 497 dice que para que tenga efectos con respecto a terceros, el otorgamiento debe ser mencionado en el acta de matrimonio. Si el régimen se modificó con ulterioridad a la celebración, la decisión judicial o la escritura judicial homologada debe anotarse al margen del acta de matrimonio (art. 498). Seguramente el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas deberá ordenar sus índices para poder informar ágilmente sobre las convenciones inscriptas. Hay acuerdo en que la existencia de regímenes convencionales exige publicidad eficiente: "ante la ausencia, un siglo atrás, de un adecuado mecanismo registral, la instauración del principio de libertad convencional quizás hubiere significado favorecer e impulsar la colusión y el fraude" (48) . El tema es si también debe publicitarse a través del Registro de la Propiedad Inmueble (49). En opinión de algunos autores, hay que abrir una sección especial en ese organismo (50); éste es el sistema que siguieron Alemania, Suecia, Holanda; para otros, en cambio, el Registro de la Propiedad Inmobiliaria es inepto e inidóneo para publicar algo para lo que no fue pensado (51) . El proyecto, insisto, no prevé la inscripción en el Registro Inmobiliario. De cualquier modo, no hay que asustarse por la serie de problemas que podrían presentarse en razón de la función calificadora del Registro si así estuviese regulado; después de todo, estos inconvenientes existen hoy, sin regímenes alternativos. Así por ej., apaciguadas las aguas en materia de control del asentimiento conyugal, se discute si el Registro debe o no inscribir una escritura en la que ambos cónyuges, con posterioridad al momento de la adquisición, reconocen el carácter exclusivo y propio de un bien que con anterioridad habían adquirido ambos, conjuntamente, como bien ganancial. En tal sentido se ha resuelto que "La pretensión consistente en que el Registro de la Propiedad Inmueble tome razón de una escritura aclaratoria en la cual los cónyuges salvan su omisión originaria de consignar que `el precio abonado por el inmueble fue con dinero propio de la esposa, proveniente de la venta de inmuebles que la misma poseía en carácter de bienes propios por haberlos adquirido cuando era soltera', implica desplazar de la titularidad del dominio al coadquirente y no que la porción por ella adquirida fue con dinero propio y no ganancial, excediendo en demasía el marco del art. 1246 CCiv. y configura una convención entre esposos sobre un bien que pertenece al acervo matrimonial, alcanzándole la prohibición del art. 1218 CCiv." (52) . 7. Mutabilidad de la opción La cuestión de si el derecho de opción puede ser ejercido una o varias veces ha dado lugar a variadas posiciones. En abstracto, se podrían propiciar varias soluciones: a) Permitir la mutación del régimen por el cual se optó tantas veces como lo deseen los cónyuges, a cuyo efecto se adoptará un régimen de publicidad registral que evite perjuicios a terceros (53) . Países muy diversos admiten el cambio de régimen: Dinamarca, Escocia, España. Finlandia, Francia, Israel, México, Noruega, Holanda, Suiza, Turquía, Alemania, Polonia, etc. (54) . b) En caso de haberse optado por uno de los regímenes convencionales, podrá únicamente mutarse hacia el régimen legal supletorio (55) . c) Una vez elegido uno de los regímenes, no podrá modificarse en lo sucesivo. Éste es el sistema que rige en Bélgica, el Estado de Louisiana, Brasil, Uruguay, Venezuela, Japón, Sudáfrica y de los países que conforman la llamada África "negra" (56) . El art. 498 proyectado, que tiene su fuente en el art. 1397 CCiv. francés, admite la modificación de la opción con posterioridad al matrimonio, con las siguientes limitaciones: - Si la modificación opera por convenio de las partes, deben haber transcurrido 2 años de la aplicación del régimen matrimonial, convencional o legal. O sea, que si antes no se había optado, los 2 años se contarán a partir de la celebración del matrimonio; si hubo una decisión judicial anterior, a partir de la homologación. Esa convención, celebrada, como he dicho, por escritura pública, se homologará por el juez, si la encuentra conforme al interés de la familia. El tribunal, según lo tiene resuelto la jurisprudencia francesa, debe hacer una valoración de conjunto, sin olvidar la posible intención de fraude a los acreedores (57) . "El cambio puede provenir de una decisión judicial (por ej., se declara la separación de bienes, o la liquidación anticipada de la partición); en este caso, no se requiere el transcurso de los 2 años. A diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones, el cambio no puede operar por voluntad unilateral de uno solo de los cónyuges si no se da una de las causales previstas por la ley (58) . 8. Causa El instrumento de opción originaria, el que se celebra mediante las convenciones matrimoniales previstas en el art. 495 inc. 4, no tiene que especificar cuál es la causa motivo de la opción. En cambio, cuando se produce una modificación en el régimen inicial después de la celebración de matrimonio, será menester motivarlo, pues el art. 498 requiere que el acto sea homologado por e juez, acto que sólo se producirá si el tribunal considera que está conforme al interés de la familia. Así por ej., ambos cónyuges pueden trabajar con ingresos equivalentes y convenirles el régimen de separación de bienes, pero luego, uno de ellos sufre un accidente que le impide trabajar, optando, con sentido solidario, por el régimen de comunidad o de participación; o, alguien que se casó por el de comunidad, entiende que luego es preferible el de separación si durante el matrimonio el otro cónyuge tiene una actividad rentable (59) etc., la posibilidad de cambiar también sirve a los separados de hecho (60) , que no desean ni la separación judicial ni el divorcio, para tener clarificada la situación de sus bienes. 9. La condición y el plazo en el nuevo convenio matrimonial Un sector de la doctrina española afirma que las convenciones pueden quedar sometidas a plazo o condición. Se funda en la inexistencia de normas prohibitivas y en la utilidad que puede resultar de ellas; por ej., las partes declaran someterse al régimen de comunidad de gananciales pero si en 15 años no existen hijos, se mutará por el de separación. Esta solución puede llegar a resultar de alguna utilidad en países como España, en que el régimen sucesorio es menos favorable al cónyuge (61) , pero trae muchos inconvenientes interpretativos y de aplicación. Por ej., ¿el cumplimiento de la condición tiene o no efectos retroactivos? Por eso, el proyecto, implícitamente, no admite estos condicionamientos. Así, por ej., el art. 514 dice: "No puede estipularse que la comunidad comience antes o después, salvo el caso de cambio de régimen matrimonial previsto en el art. 498 . La remisión al cambio de régimen lo es en el sentido de que comenzará después de la celebración del matrimonio, pero no a que esa convención "pueda quedar sometida a un plazo o condición". 10. La mutabilidad, la disolución y la liquidación Si un matrimonio está sometido al régimen de comunidad o de partición en las ganancias y luego opta por el de separación ¿deben necesariamente hacerse las operaciones correspondientes y procederse a su liquidación? Los autores españoles afirman que si bien nadie pone en duda su conveniencia práctica, la liquidación no es obligatoria (62) . En mi opinión, esta respuesta genera inseguridad jurídica. En efecto, por un lado, se ha inscripto en el registro un nuevo régimen (por ej., el de separación), pero, por el otro, las cosas estarían sometidas al régimen de la indivisión poscomunitaria (regulado en los arts. 536 /540 ). 11. Los derechos de los acreedores frente a la opción fraudulenta El tema de las consecuencias de la mutabilidad del régimen patrimonial del matrimonio es uno de los que más interés ha suscitado en todos los países donde se lo acepta (63) . Ciertamente, existe el peligro de que el otorgamiento de capitulaciones durante el matrimonio sea un instrumento utilizado por los cónyuges para defraudar a sus acreedores y este peligro fue uno de los argumentos principales que históricamente se invocaron para justificar el principio de inmutabilidad. Quiero aclarar, sin embargo, que el solo hecho de que uno de los cónyuges quiera poner a cubierto una parte importante de los bienes del matrimonio cuando es comerciante, o está dedicado a una actividad arriesgada desde el punto de vista económico, no constituye fraude por sí mismo; para ello es indispensable que afecte derechos ya adquiridos por terceros. Es evidente que "si la situación fáctica es de peligro potencial, cara al futuro, dada la marcha de los negocios, las previsiones para el porvenir etc., puede ser aconsejable que esa situación de riesgo empresarial no pueda ser elemento destructor de la economía familiar; entonces, la separación de bienes es un medio útil, aconsejable y de conveniente establecimiento con urgencia" (64) . La situación puede ser asimilada, en mi opinión, a lo que ocurre con la empresa individual de responsabilidad limitada; ella no es un medio de defraudar sino de mantener a resguardo una parte del patrimonio frente a la posibilidad del riesgo. Para evitar estos problemas, el art. 1317 del código español dice: "La modificación del régimen económico matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros". El dispositivo español se completa con el art. 1401 del mismo ordenamiento por el cual "mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor. El cónyuge no deudor responderá con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial. Si como consecuencia de ello resultare haber pagado uno de los cónyuges mayor cantidad de la que le fuere imputable, podrá repetir contra el otro". Por aplicación de estas normas se ha resuelto que "no obstante la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, no puede atribuirse al acreedor la carga de tener que demandar a los dos cónyuges cuando únicamente ha contratado con uno solo de ellos" (65) . El proyecto argentino no contiene expresamente normas similares. Sin embargo, la solución es análoga, por las siguientes razones: a) El art. 553 dice que "después" de la partición cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores con sus bienes personales y la porción que se le adjudicó de los gananciales. b) Para las particiones, el art. 551 se remite a la forma prescripta para la división de las herencias. En esa materia, el código concede a los terceros la posibilidad de oponerse a que la partición sea extrajudicial y a que se entreguen los bienes partidos mientras no sean pagados sus créditos (arts. 3465 inc. 2, 3474, 3398, 3399, etc.). c) El art. 548 dispone que la masa común se integra con la suma de los activos gananciales líquidos de uno y otro cónyuge, lo que significa que previamente hay que pagar a los acreedores. d) El cambio o la modificación del régimen económico no tiene efectos retroactivos, lo cual implica que no puede perjudicar derechos adquiridos con anterioridad. La irretroactividad surge del art. 498 que exige, para que la mutación tenga efectos con relación a terceros, que la decisión judicial se anote al margen del acta de matrimonio. e) Si hubo partición y el acreedor no se opuso a la entrega, tendrá la acción de fraude, que será fácilmente admisible, en razón de las circunstancias que los casos presentan. En España se discute si es viable la acción de fraude, dadas las otras garantías que los acreedores tienen y la naturaleza subsidiaria de la pauliana. La jurisprudencia es vacilante; así por ej., el Superior Tribunal de España la acogió en su sentencia del 19/2/1990, supuesto en el que juzgó la conducta de una persona (el marido) que había suscripto avales en favor de una conocida sociedad ("El Corte Inglés S.A.") y luego suscribió una convención matrimonial por la cual se quedaba en la más pura insolvencia; tramitada la denuncia penal, fue condenado; el juez civil hizo lugar a la acción de fraude y la instancia extraordinaria confirmó el decisorio (66) . En cambio, la sentencia del 7/11/1992, rechazó una demanda basada en los siguientes hechos: una persona sufrió un accidente de trabajo; demandó al patrón; años después, el accionado celebró con su esposa una convención matrimonial por la cual disolvían y liquidaban la sociedad de gananciales y optaban por el régimen de separación de bienes; en esa capitulación operaron también la liquidación; el esposo se quedó con algunos automotores y los bienes de mayor valor fueron adjudicados a la esposa; el obrero pretendió la subasta de los bienes que habían sido adjudicados a la esposa; ésta se presentó mediante una tercería pidiendo el levantamiento del embargo; el obrero se opuso sosteniendo que existía fraude en la partición; la acción de fraude fue rechazada pues se entendió que el acreedor tenía toda una serie de garantías para hacer efectivo su crédito sin que fuera necesaria la acción pauliana. La doctrina, en cambio, mayoritariamente admite la acción de fraude (67) . En Francia, la jurisprudencia reconoce a los acreedores el derecho a oponerse a la homologación a través de la llamada tierce opposition (68) y también a interponer la acción pauliana (69) . 12. Otras consecuencias de la posibilidad de optar Como consecuencia de esta posibilidad de optar han desaparecido las restricciones a la libertad de contratar. También en esto se ha seguido la opinión predominante en congresos y jornadas. Así por ej., se dijo en las 2as. Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho, Bs. As., 10, 11 y 12/9/1992: "Deben eliminarse las restricciones actualmente vigentes para la celebración de contratos entre cónyuges" (unánime). |
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