PROYECTO DE DESARROLLO DEL DERECHO LABORAL
RESPALDO LEGAL INTERNACIONAL RELACIONADO CON LOS CASOS
Asunto:
Incumplimiento de contratos laborales Protección laboral
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Trabajador independiente
Experto internacional Consejo legal Stellan Gärde y Consejo legal David Hellmann
Nº 97005, Nicaragua, Caso 177-1
2008-01-22
OPINIÓN PERICIAL INTERNACIONAL
Contexto
Este contexto ha sido desarrollado por Delvia Herrera, Asistente Nacional, Nicaragua
La situación económica, de empleo y subempleo en Nicaragua.
Según un informe de las Naciones Unidas, cerca de la mitad de la población de Nicaragua vive bajo el nivel de pobreza (aproximadamente 2.300.000 personas), de las cuales 830.000 viven bajo pobreza extrema.
El índice de crecimiento económico del 4% registrado en los últimos años no ha sido suficiente para paliar esta situación, ya que la población aumenta a un ritmo del 2,7% al año. Debido a este rápido crecimiento de la población, ha aumentado el número total de personas que viven bajo el nivel de pobreza.
De hecho, el desempleo abierto, que había disminuido año tras año desde 1994, ha aumentado en los últimos años. El subempleo sigue elevado y los ingresos de la mayoría de la población siguen siendo insuficientes para sostener lo que se consideran condiciones de vida aceptables.
Un estudio realizado por en Instituto de Estudios Nicaragüenses (IEN) sobre la justicia social reveló que Nicaragua sigue teniendo mucho por hacer en este sentido; su población está dominada por la pobreza, el desempleo y el hambre, mientras que los que pueden comprar comida lo hacen con 1,60 dólares al día.
El estudio también reveló que casi el 53% de los trabajadores se encuentran en una situación permanente de desempleo, mientras que el 15% están desempleados abiertamente y han buscado trabajo sin éxito durante los seis meses anteriores.
Otro 37,5% de la población está subempleada (es decir, en empleo temporal).
Frente a este contexto y de acuerdo con lo que el Grupo de Nicaragua, incluidos miembros de CST, CUSa y Cus, definió como casos emblemáticos durante el seminario sobre “diagnóstico y formulación” celebrado en Tegucigalpa, Honduras, los días 4 y 5 de abril de 2006: Desde 1996 (aproximadamente), los trabajadores nicaragüenses firman contratos laborales que no cumplen los requisitos formales para dichos contratos.
Informe de contexto del Alto Comisario para los Derechos Humanos1
La globalización ha traído numerosos cambios en las relaciones sociales, especialmente en las relaciones laborales, y se ha caracterizado por la entrada masiva de mujeres en el mercado laboral. De acuerdo con la OIT, entre 1973 y 1990 el índice de participación masculina en el mercado laboral cayó del 88% al 83%, mientras que la participación femenina subió de un 48% a un 60%. (OIT, 1993 Informe mundial sobre el trabajo, pág. 23) Las condiciones y circunstancias en las que la entrada de la mujer en el mercado laboral se ha producido solamente confirman la discriminación a la que las mujeres se han visto y siguen viéndose sometidas en el mundo laboral.
Junto con el desempleo, la tendencia hacia la flexibilización de los modelos y prácticas laborales ha hecho que muchas trabajadoras con baja preparación se empleen en trabajos ocasionales, temporales, domésticos o "independientes", así como en trabajos de asistenta. También trabajan en el sector informal como vendedoras ambulantes, sirvientes domésticas o asistentas sin declarar. En África, Asia y Latinoamérica sobreviven y permiten que sus hijos sobrevivan en condiciones de pobreza o pobreza extrema haciendo ese trabajo, lo que beneficia a las grandes empresas, a sus subcontratistas y a otras empresas implicadas en la explotación de mujeres, niños y minorías, con la protección o tolerancia de los Gobiernos y los poderes económicos.
Algunas personas desplazadas del sector formal, por ejemplo, el trabajo que disfruta de las ventajas establecidas en la legislación laboral y social, han intentado trabajar en el sector informal. En Latinoamérica, los trabajadores independientes, trabajadores de pequeñas empresas, empresas familiares (sin remunerar) y los trabajadores domésticos representaban el 53% de la mano de obra no agrícola en 1990, mientras que en 1980 representaban tan sólo el 40%. Parece ser que los nuevos trabajos son de “calidad inferior” porque se realizan con mano de obra del campo, lo que permite que los trabajadores recorten los salarios.2 La participación de las trabajadoras en el sector informal representa el 60% en Venezuela, el 62% en Paraguay y el 70% en Perú. 3
Constitución y código laboral nicaragüense
La Constitución nicaragüense
En el Capítulo III, Derechos sociales, el estado nicaragüense garantiza a todos los nicaragüenses el derecho a seguridad social, iguales sueldos por igual trabajo, condiciones laborales que garantizan su salud, día laboral de ocho horas, descanso semanal, vacaciones, seguridad laboral y libertad de asociación (véase el art. 61 – 88 en Anexo 1). En la Constitución nicaragüense se especifican dos tipos de contrato (art. 88): Contratos individuales y acuerdos colectivos
Véase el Anexo 1.
Legislación referencia a los derechos laborales
De acuerdo con la legislación referente a los derechos laborales y según el marco legal establecido en Nicaragua, lo siguiente es de interés para el presente caso.
El Código Laboral (Ley nº 185), la Ley sobre Carreras Administrativas, la Ley sobre Servicio Civil, la Ley sobre Municipalidades, la Ley sobre Seguridad Social, la Ley nº 516 sobre Derechos Laborales Adquiridos y la Ley nº 505 que regulan la Contratación de Servicios Profesionales
En el Código Laboral se especifican los siguientes tipos de contratos:
Contrato de duración determinada
Es un contrato para un determinado periodo de tiempo (ej. del 1 de octubre al 1 de marzo – cinco meses). Este tipo de contrato es legal, ya que establece cuándo finaliza el contrato.
Los trabajadores empleados para determinados periodos de tiempo suelen excluirse de los acuerdos colectivos, lo que significa que no podrán optar a las prestaciones a las que, de lo contrario, tendrían derecho. Esto crea relaciones laborales flexibles, reduce los costes de mano de obra y permite una explotación máxima de la fuerza laboral.
Contratos con una duración no determinada
En este tipo de contrato, el empleado comienza el trabajo con un periodo de prueba de un mes. Si al finalizar dicho periodo el empleador no está satisfecho con el rendimiento del empleado, la relación finaliza. Si el trabajador no está satisfecho con el trabajo, tiene derecho a terminar la relación.
Contrato para servicios profesionales
¿Qué es un contrato para servicios profesionales? La Ley 505 regula los servicios de profesionales técnicos de origen nicaragüense en programas de servicio público y proyectos financiados por fondos estatales o de organizaciones internacionales (Véase el texto de la ley en Anexo 2). En el art. 8 se regula el procedimiento para contratar los servicios de profesionales o técnicos como individuos o entidades legales. El procedimiento debe ajustarse a la Ley sobre Contratación Estatal, es decir, los proveedores de servicio deben estar registrados en el Registro Estatal de Proveedores de conformidad con los procedimientos establecidos para invitaciones públicas de oferta, invitaciones a través del registro o invitaciones limitadas. La ley define al Empleador. El Empleador es un individuo o una entidad legal que contrata los servicios de un trabajador o la ejecución de algún tipo de producción por parte de un trabajador a cambio de una compensación económica. El Empleador es una unidad económica de producción, distribución o comercialización de bienes o servicios. La ley también define al Trabajador/Empleado Los Trabajadores/Empleados son individuos que se comprometen, verbalmente o por escrito, de forma individual o colectiva, explícitamente, de manera temporal o permanente, a iniciar una relación laboral con otro individuo o entidad legal (el Empleador) para prestar un servicio o realizar un trabajo físico o intelectual bajo la supervisión directa o indirecta del empleador a cambio de un sueldo o salario. A la hora de clasificar a los trabajadores con contratos definidos o indefinidos deben tenerse en cuenta los siguientes factores: Tiempo, disposición, obligación, horario laboral 06.00 – 20.00, instrucciones, dependencia jerárquica y dependencia económica (véanse los artículos del Código laboral en anexo 3)
En el Capítulo 1 del Código Laboral sobre relaciones laborales y contratos de empleo, el párrafo 19 indica lo siguiente: La relación laboral o de trabajo, independientemente de su origen, consiste en la prestación de trabajo por parte de un individuo subordinado a un empleador a cambio de un sueldo o salario. Un contrato de empleo individual es un acuerdo verbal o escrito entre el empleador y el empleado que establece una relación laboral entre ellos para realizar algún tipo de trabajo o servicio personal.
Según el art. 20 del Código Laboral, el contrato escrito debe incluir lo siguiente: a) Lugar y fecha de firma del contrato, b) Identidad y residencia de las partes implicadas y, si procede, el nombre completo del representante legal de la entidad que proporciona empleo, c) Descripción del trabajo y del lugar de trabajo, d) Duración del empleo: diariamente / semanalmente, indicando si es diurno, nocturno o empleo mixto, e) Indicación de la duración del contrato: ej., un periodo de tiempo específico o indefinido, f) El importe del sueldo o del salario, forma de pago, periodicidad, lugar de pago y, si procede, honorarios por unidad de tiempo, producto, tarea o trabajo, comisión, reparto de beneficios u otro elemento adicional al sueldo o salario, junto con el sistema de cálculo del sueldo o salario, g) firma, ante dos testigos, de las partes o de los representantes legales o huella dactilar o firma en nombre de los empleados que, por algún motivo, no hayan podido firmar ellos mismos y h) la ausencia de alguno de estos elementos no exime a las partes implicadas de cumplir esta disposición. En cualquier caso, se considerará satisfecho en sus partes relevantes por lo que queda determinado mediante acuerdo colectivo o derecho laboral.
Según el art. 24 del Código Laboral, el contrato laboral puede ser verbal cuando haga referencia a: a) Trabajo agrícola, b) Servicios domésticos y c) Trabajo temporal u ocasional inferior a diez días. En los casos de arriba y en los tres primeros días de empleo, el empleador debe proporcionar al trabajador un certificado en el que se indique la fecha de inicio del empleo y el sueldo acordado. Este certificado será prueba suficiente de la existencia de una relación laboral, salvo que se demuestre lo contrario.
La relación laboral y el contrato individual pueden especificar un periodo de tiempo definido o indefinido.
Según el art. 2 del Código Laboral, los contratos que incluyen párrafos que excluyen el pago de contribuciones sociales son ilegales. No puede renunciarse al derecho a prestaciones sociales.
Código Civil de Nicaragua
Lo anterior es lo que dice la constitución y el Código Laboral de Nicaragua sobre las diferentes categorías de empleo. No obstante, en cuanto a los Contratos Profesionales, debemos hacer referencia al Código Civil, que especifica la naturaleza de estos contratos. También se mencionan los Términos de Referencia, es decir, Contratos de Asesoría, pero no se tipifican como tales para evitar los costes implicados en este tipo de contrato.
Elementos constitutivos de ambos contratos
Contrato laboral
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Contratos para servicios profesionales
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1. Sueldo/Salario
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1. Honorarios
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2. Horas laborales uniformes
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2. Horas laborales sin especificar
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3. Ubicación física permanente
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3. Ubicación física no permanente
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4. Supervisión e instrucciones del empleador
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4. Sin supervisión o instrucciones del empleador
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5. Prestaciones sociales como seguridad social, vacaciones, sueldo/salario de 13 meses, indemnización por despido
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5. Sin derecho a prestaciones sociales (no generadas por este tipo de empleo)
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6. Seguridad social
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6. Sin inscripción general en la Seguridad Social; la inscripción es opcional. Los consultores son responsables ante las autoridades pertinentes, NO la empresa.
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¿Por qué se estableció esta modalidad?
En el Anexo 4 Delvia Herrera ha desarrollado su opinión por la que se ha desarrollado esta modalidad y los objetivos de las partes implicadas.
El argumento de Delvia Herrera es que la tendencia en principio se desarrolla como parte de la globalización, lo que es una tendencia cada vez mayor hacia la desregularización de las relaciones laborales en todo el mundo. Argumenta que, de hecho, actualmente existe un proceso de reducción de la regulación laboral que, en estos momentos, garantiza condiciones laborales y un sueldo/salario y que se cree en determinadas áreas económicas que la desregulación del mercado laboral es un medio para estimular el crecimiento económico en los países en desarrollo. El derecho a formar y a pertenecer a sindicatos no se reconoce para las partes de Contratos para Servicios Profesionales. Se denuncia que estos contratos no establecen una relación laboral, sino una relación comercial, entre las partes implicadas, lo que viola nuestros derechos laborales (que son también derechos humanos).
¿Qué derechos tiene el trabajador?
La pregunta clave para los trabajadores independientes hace referencia a sus derechos.
En principio, si los trabajadores independientes en una determinada situación deben definirse como empleados, sus derechos son todos los derechos de un empleado; los derechos mínimos establecidos por las leyes internacionales, regionales y nacionales y los acuerdos colectivos y los establecidos en el contrato de empleo.
La ley internacional recoge también derechos otorgados independientemente de si hay derechos de empleados o de empleados independientes en cuestión.
Normas internacionales acerca del tema
Normas de las Naciones Unidas
Declaración de los Derechos Humanos de las NU
En la Declaración de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas (art. 8, 22 – 24) todos los ciudadanos de un país son iguales ante la ley y tienen derecho, sin discriminación alguna, a la misma protección; cada individuo, como miembro de la sociedad, tiene derecho a seguridad social; cada individuo tiene derecho a trabajar, mediante libre elección de empleo, con condiciones de trabajo justas y favorables y con protección contra el desempleo, derecho a igual remuneración por igual trabajo y cada individuo tiene derecho a descanso y ocio, incluida la limitación razonable de horas laborales y vacaciones periódicas remuneradas.
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
En relación con los derechos de los trabajadores independientes, es importante indicar que en el art. 3, 6 – 8, las Partes del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se comprometen a garantizar el mismo derecho para hombres y mujeres a disfrutar de todos los derechos económicos, sociales y culturales, el derecho a trabajar, que incluye el derecho de todo individuo a la oportunidad de ganar su sustento mediante trabajo que escoja o acepte libremente, y tomará las medidas adecuadas para proteger este derecho y beneficiarse de condiciones de trabajo justas y favorables.
Esto garantiza, en particular: (a) Una remuneración que proporcione a todos los trabajadores, como mínimo, lo siguiente: (i) un salario justo y una remuneración igual por trabajo de igual valor, sin distinción de ningún tipo, en particular que garantice a las mujeres condiciones laborales que no sean inferiores a las disfrutadas por los hombres, con igual remuneración por igual trabajo; (ii) una vida decente para ellos mismos y para sus familias de acuerdo con lo dispuesto en este Pacto; (b) condiciones laborales seguras y sanas; (d) descanso, ocio y limitación razonable de las horas laborales y vacaciones periódicas remuneradas, así como remuneración de los días festivos.
Las Partes de los Estados también se comprometen a garantizar lo siguiente: El derecho de todo individuo a formar organizaciones sindicales y a unirse a la unión sindical que desee, de acuerdo solamente con las normas de la organización en cuestión, para la promoción y protección de sus intereses económicos y sociales. No puede imponerse ninguna restricción en el ejercicio de este derecho aparte de las establecidas por la ley y que son necesarias en una sociedad democrática en los intereses de la seguridad nacional o del orden público o para la protección de los derechos y libertades de los demás;
Normas de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)
R198. Recomendación sobre la relación de trabajo 2006
La Recomendación sobre la relación de trabajo (R198) fue adoptada en 2006. La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, que decidió adoptar la recomendación, incluyó en la introducción de la Recomendación varios temas como contexto para la R198. La Conferencia General concluyó lo siguiente:
Las leyes y normativas nacionales y los acuerdos colectivos, relacionados con la existencia de una relación laboral entre un empleador y un empleado, ofrecen protección.
Hay dificultades a la hora de establecer si existe una relación laboral en situaciones en las que las respectivas luchas y obligaciones de las partes implicadas no son claras, cuando se ha tratado de encubrir la relación de empleo o cuando existen inadecuaciones o limitaciones en el marco legal o en su interpretación o aplicación.
Existen situaciones en las que los acuerdos contractuales pueden tener el efecto de privar a los trabajadores de la protección que se merecen.
Se adjunta el texto complete de R198 (véase Anexo 5 y en español Anexo 6)
R192 Recomendación sobre la seguridad y la salud en la agricultura, 2001
Todo estado miembro de la OIT debe tener planes de ampliar la protección paulatinamente de los agricultores autónomos; las leyes y normativas nacionales deben especificar los derechos y deberes de los agricultores autónomos en relación con la seguridad y la salud en la agricultura. Una autoridad competente debe garantizar que los agricultores autónomos se benefician de la seguridad y protección sanitaria establecida por el Convenio. Cuando las condiciones económicas, sociales y administrativas no permiten incluir a los agricultores autónomos y a sus familias en un esquema de seguro nacional o voluntario, los Miembros deben tomar medidas para su cobertura progresiva al nivel establecido en el art. 31 del Convenio. Esto podría lograrse mediante las siguientes acciones:
(a) desarrollar esquemas o fondos especiales de seguro; o (b) adaptando esquemas existentes de seguridad social.
15. Para aplicar las medidas de arriba referentes a los agricultores autónomos, deben tenerse en cuenta las siguientes situaciones especiales: (a) pequeños arrendatarios y aparceros; (b) pequeños operadores-propietarios; (c) personas que participan en empresas agrícolas colectivas, como miembros de cooperativas de agricultores; (d) miembros de la familia, tal y como se define de acuerdo con la ley y práctica nacional; (e) agricultores subsistentes y (f) otros trabajadores autónomos en el ámbito de la agricultura, según la ley y práctica nacional.
Convenio 87 de la OIT, Libertad de asociación y protección del derecho a organizarse
Art. 2 Los trabajadores y empleados, sin distinción alguna, tendrán derecho a establecer y, de acuerdo con las normas de la organización en cuestión, a unirse a organizaciones que deseen sin autorización previa.
A continuación incluimos la ley de la OIT referente a OIT C87.
Jurisprudencia de la OIT
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