1. Las vinculaciones entre empresarios: las tecnicas contractuales y societarias






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Unidad temática XVII

Los procesos de integración y las vinculaciones empresarias

por Arnoldo Kleidermacher (*) y Miguel A. Romero

(*) El Dr. Arnoldo Kleidermacher, profesor adjunto de la cátedra, es autor del punto 1 de esta unidad. Asimismo, ha integrado su trabajo con el tratamiento sobre grupos y el fenómeno de la concentración de sociedades, su control, nacionalidad y actuación extraterritorial, el que se encuentra incorporado en el CD de esta obra al que remitimos. El Dr. Miguel A. Romero es autor del punto 2.

1. Las vinculaciones entre empresarios: las tecnicas contractuales y societarias

1,1. Nociones generales

En la unidad temática XVII, se ha considerado el fenómeno de la concentración empresaria y su correlato en la formación de grupos económicos con sus distintas características.

Por nuestra parte, nos venimos ocupando del tema desde que coincidiéramos con el profesor Jean Guyenot (1) en que la agrupación empresaria como pauta de conducta sociológica en el mundo de los negocios, es en realidad una mera secuencia lógica del ser humano como tal, y que es no sólo una respuesta válida a la circunstancia económica actual, sino el devenir natural de la propia historia de su protagonista, el hombre, el empresario, la sociedad, los grupos, acompañando el mismo desarrollo y complejidad de nuestra civilización.

En efecto, de la misma forma en que la sociedad y la empresa como organización han reemplazado al comerciante individual para su actuación en los mercados, prácticamente reservada hoy para el artesanado, es muy probable que el futuro inmediato pertenezca a la agrupación empresaria, como su célula basilar.

A todo evento, sin embargo, es importante destacar que el fenómeno de la agrupación es esencialmente económico y que puede canalizarse tanto mediante la técnica societaria como una de sus herramientas válidas, o bien mediante los denominados «contratos asociativos», en los cuales los empresarios, cualquiera fuera su estructura jurídica como sociedades o en su actuación individual, deciden unir esfuerzos para un objetivo común, manteniendo su personalidad y sin dar nacimiento a un nuevo sujeto de derecho. En estos contratos asociativos, pueden verse tanto uniones estratégicas como actuación conjunta de estructuras y de todo tipo de recursos para maximizar sus logros, o tal vez para poder afrontar compromisos y responsabilidades que, por sí solos, les resultaría imposible encarar.

A modo de adelanto y en dinámica, podemos verlo con claridad cuando se trata de realizar una investigación para lograr un nuevo producto; en materia de exportación, aunando esfuerzos conjuntos para abordar nuevos mercados; y en construcciones, para hacer una obra importante en la cual deben abarcarse distintas facetas de la misma y que por su envergadura y complejidad técnica difícilmente una sola empresa pueda resolverla. Sus ejemplos destacados son el Airbus y el Concorde, aviones desarrollados en conjunto por Inglaterra y Francia, los consorcios italianos de exportación y, entre nosotros, los que se realizan a diario para obra pública, explotación petrolera y otros.

En nuestro desarrollo posterior, volveremos sobre el tema.

Por ello, si desde el punto de vista técnico las sociedades pueden tomar parte en otras sociedades y, a través de una arquitectura societaria, se forman los famosos holdings, que en definitiva son sociedades financieras que tienen control sobre infinito número de sociedades nacionales o transnacionales, según el volumen que adquieran, en esta otra alternativa de los contratos asociativos, a través de los agrupamientos, se establecen acuerdos de vinculación empresaria, pero que no implican la propiedad ni el control de una empresa sobre la otra, y tampoco un nuevo sujeto jurídico, sino uniones que compartirán esfuerzos y el fruto de los mismos para cada uno de los participantes.

Nuestra Ley de Sociedades incorporó en su reforma del ’83, por ley 22.903, un nuevo capítulo bajo la denominación de «Los contratos de colaboración empresaria», que incluye dos formas de la señalada vinculación contractual entre empresas: las agrupaciones de colaboración y las uniones transitorias de empresas.

1,2. Las agrupaciones de colaboracion

En el cap. III, sección 1º, art. 367, de la ley 19.550, se caracteriza a las agrupaciones de colaboración, que es el primero de los contratos asociativos que ha reco-gido en la modificación de la citada Ley de Sociedades, la ley 22.903. Como adelantamos, la ley es precisa en determinar que no estamos en presencia de un nuevo sujeto de derecho y de ningún tipo de sociedad. Cabe la aclaración de que las sociedades constituidas en el extranjero pueden integrar estas agrupaciones previo cumplimiento de lo dispuesto por el art. 118, tercer párrafo, que será designar un representante y justificar la creación de dicha representación. En realidad, hubiéramos preferido que se exija a las sociedades extranjeras el cumplimiento íntegro del art. 118, sobre todo porque las agrupaciones de colaboración tienen un carácter más institucionalizado y prevén una responsabilidad solidaria para los miembros, con lo cual todo lo que haga a su existencia, individualización y responsabilidad por capital, adquiere relevante importancia.

A efectos de fotografiar claramente este contrato, digamos que el principal objetivo es proporcionar una herramienta a aquellos empresarios usualmente pequeños y medianos que no pueden por sí solos, o les resultaría desproporcionadamente oneroso, realizar tareas de investigación o de perfeccionamiento de alguna metodología, ya sea de compra, producción o venta, desarrollo de nuevos productos, búsqueda, de innovaciones o modificaciones que optimicen su organización, pero que uniendo sus recursos y capacidades con otros colegas o empresarios de otras especialidades, puedan sí con una organización común, abordar alguna de las tareas referidas.

La ley facilita, entonces, en un contrato tipificado, que las sociedades y empresarios puedan realizar esta actividad, que no va a tener un fin de lucro en sí misma, sino que el fruto obtenido se reflejará directamente en el patrimonio de las empresas agrupadas. Un ejemplo clásico sería el de un empresario que está vendiendo algunos tipos de software o programas para computadoras y que, necesitado de mejora y actualización continua, no puede por sí seguir el ritmo de la necesaria modificación tecnológica permanente que exige tal actividad. No obstante, vinculándose con otros colegas o empresarios de distintas áreas y aunando todos recursos y capacidades, puede enfrentar el desafío, y beneficiarse todos recíprocamente en su actividad particular.

Art. 368 — Finalidad. La agrupación, en cuanto tal, no puede perseguir fines de lucro. Las ventajas económicas que genere su actividad deben recaer directamente en el patrimonio de las empresas agrupadas o consorciadas.

La agrupación no puede ejercer funciones de dirección sobre la actividad de sus miembros.”

La norma expresa claramente la finalidad señalada, así como impide que la agrupación pueda ejercer funciones de dirección sobre la actividad de sus miembros. En realidad, hubiéramos preferido un mayor cuidado en el lenguaje técnico del legislador, expresando que la agrupación no debería realizar función alguna sobre la actividad de sus miembros, en lugar de la expresada de dirección, que obviamente no es la única función posible y lo que se desea transmitir es una clara independencia operativa entre los integrantes y la agrupación. Tampoco debiera haberse deslizado en el art. 368 el término “consorciadas” para referirse a las empresas como sinónimo de “agrupadas”, evitándose confusiones innecesarias. No obstante, conoceremos claramente las características y el objetivo de esta figura esencialmente contractual. Es importante destacar que el legislador se refiere a sociedades y empresarios, recogiendo entonces ya esta voz como superadora del término comerciantes, estableciendo la idea de que se dirige a la empresa como objeto subyacente.

Veamos el art. 369 que establece minuciosamente los requisitos del contrato.

Art. 369 — El contrato se otorgará por instrumento público o privado y se inscribirá aplicándose lo dispuesto por los arts. 4º y 5º. Una copia, con los datos de su correspondiente inscripción, será remitida por el Registro Público de Comercio a la Dirección Nacional de Defensa de la Competencia.

El contrato debe contener:

1. El objeto de la agrupación.

2. La duración, que no podrá exceder de diez años. Puede ser prorrogada antes de su vencimiento por decisión unánime de los participantes. En caso de omitirse la duración, se entiende que el contrato es válido por diez años.

3. La denominación, que se formará con un nombre de fantasía integrado con la palabra «agrupación».

4. El nombre, razón social o denominación, el domicilio y los datos de la inscripción registral del contrato o estatuto o de la matriculación e individualización en su caso, que corresponda a cada uno de los participantes. En caso de sociedades, la relación de la resolución del órgano social que aprobó la contratación de la agrupación, así como su fecha y número de acta.

5. La constitución de un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato de agrupación, tanto entre las partes como respecto de terceros.

6. Las obligaciones asumidas por los participantes, las contribuciones debidas al fondo común operativo y los modos de financiar las actividades comunes.

7. La participación que cada contratante tendrá en las actividades comunes y en sus resultados.

8. Los medios, atribuciones y poderes que se establecerán para dirigir la organización y actividad común, administrar el fondo operativo, representar individual o colectivamente a los participantes y controlar su actividad al solo efecto de comprobar el cumplimiento de las obligaciones asumidas.

9. Los supuestos de separación y exclusión.

10. Las condiciones de admisión de nuevos participantes.

11. Las sanciones por incumplimiento de obligaciones.

12. Las normas para la confección de estados de situación, a cuyo efecto los administradores llevarán, con las formalidades establecidas por el Código de Comercio, los libros habilitados a nombre de la agrupación que requieran la naturaleza e importancia de la actividad común.”

Puede observarse que en nada difiere prácticamente la suma de requisitos exigidos por el mentado art. 369, de la organización de un ente societario. En efecto, todos los recaudos que hacen a la identificación, representación, obligaciones de los miembros, funcionamiento y registración de las actividades, están determinando con precisión que los suscriptores de este contrato tienen un estatuto de constitución y regulación completa para la actividad a desarrollar.

En cuanto al mecanismo decisorio, el art. 370 determina que las resoluciones se adoptarán por el voto de la mayoría de los participantes, salvo que el contrato dispusiere lo contrario. Ello implica que se trata de una circunstancia disponible para los que constituyen la agrupación, quienes pueden resolver el régimen de mayorías que prefieran para la toma de decisiones, o inclusive establecer clasificaciones temáticas y distintas mayorías al respecto. La limitación en este sentido es que no podrá haber modificación del contrato sin el consentimiento unánime de los integrantes. Si bien la ley usa aquí el término “participantes” como el lenguaje usual adoptado, consideramos que el mismo podría ser en este caso confuso, pues cabría la duda de si se refiere a los participantes del acto en cuestión, o a todos los de la agrupación. En nuestra opinión, el legislador se está refiriendo a todos los participantes del contrato original, cuya modificación se pretende.

Art. 370 Resoluciones. Las resoluciones relativas a la realización del objeto de la agrupación se adoptarán por el voto de la mayoría de los participantes, salvo disposición contraria del contrato.

Su impugnación sólo puede fundarse en la violación de disposiciones legales o contractuales y debe demandarse ante el juez del domicilio fijado en el contrato dentro de los treinta días de haberse notificado fehacientemente la decisión de la agrupación, mediante acción dirigida contra cada uno de los integrantes de la agrupación.

Las reuniones o consultas a los participantes deberán efectuarse cada vez que lo requiera un administrador o cualquiera de los miembros de la agrupación.

No puede introducirse ninguna modificación del contrato sin el consentimiento unánime de los participantes.”

1,2,1. Direccion y Administracion

La ley exige al respecto que recaiga en una o más personas físicas designadas en el contrato o por resolución posterior, que asumimos será expresa e inscripta, anticipando la ley que la relación se rige por los términos del mandato. Si se hubieren designado varios administradores sin aclararse la forma de actuación para representar a la agrupación, la ley indica que se entenderá que pueden actuar indistintamente.

Parte de la doctrina rechaza esta limitación por la cual las personas jurídicas no pueden ser administradoras. En realidad, ello produce cierta dependencia cuando todos los miembros o participantes son personas jurídicas de existencia ideal, que deben administrar por su órgano específico, y no estar sujetas a la designación de personas físicas, que son naturalmente de cambio permanente y, en realidad, están representando a su empresa.

1,2,2. Fondo comun operativo. Responsabilidad

Un tema interesante es el denominado “fondo común operativo”, establecido por el art. 372 y que está constituido por las contribuciones de los integrantes y/o participantes, en el lenguaje de la ley, y los bienes que con ellas se adquieren, estatuyéndose que este fondo no responde por las deudas particulares de los integrantes, por lo cual sus acreedores no tendrán acceso a él. Se trata, en definitiva, de un patrimonio específico de la agrupación.

No obstante, no olvidemos que en el caso de una deuda de la agrupación, si el fondo común operativo no fuera suficiente para atender el reclamo, subsidiariamente responderán en forma solidaria con todo su patrimonio todos y cada uno de los miembros.

En efecto, esta responsabilidad de los integrantes de la agrupación surge de lo estatuido por el art. 373 de la ley, el que exige interpelación infructuosa previa a la administración de la agrupación. Naturalmente, el integrante que fuere demandado por esta solidaridad subsidiaria, puede hacer valer sus defensas personales a las propias de la agrupación.

El segundo y último parágrafo del art. 373 contempla la posibilidad de que los representantes de la agrupación asuman una obligación por cuenta de un participante, haciéndolo saber al tiempo de obligarse. En este caso, habrá responsabilidad solidaria por el supuesto obligado y el fondo común operativo. Este parágrafo, también de oscura redacción, nos parece de difícil factibilidad, ya que si en virtud del art. 371, como ya señalamos, la representatividad será por la agrupación, no se entiende que pueda haber una representación personal para un acto que no sea de la agrupación y que vincule inclusive al fondo común operativo.

Seguramente el supuesto se vincula al inc. 8 del art. 369, que prevé la posibilidad de establecer la representación individual o colectiva de los participantes. Sin embargo, en nuestra opinión, esta posibilidad está limitada al cumplimiento del mandato fronteras adentro de la agrupación, mientras que el art. 373 está permitiendo una representación personal del participante para comprometerlo frente a terceros, que entendemos no se compadece con la figura de la agrupación.

Debe tenerse presente que el origen asignado a esta figura se reconoce en el consorcio italiano reformado por la ley 374 del 10/05/76, en los actuales arts. 2602, 2605 y concordantes de su Código Civil. Sin embargo, el resultado y la finalidad mucho más moderna que en principio poseería la creada agrupación por la ley 22.903, excede aquel marco consorcial, cuya finalidad originaria fue la regulación de una actividad, tema eminentemente corporativo. En cambio, la agrupación podría ser una fina herramienta de desarrollo para la pequeña y mediana empresa, por lo que todos los equívocos señalados del legislador no coadyuvan, en nuestra opinión, a la proyección de esta figura, y así lo ha demostrado la práctica. En efecto, a diferencia de las uniones temporarias de empresas, las agrupaciones de colaboración no han tenido repercusión en el medio empresario.
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