Superintendencia bancaria
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| CONCEPTO 2003029415-2 DE 2003 (Agosto 22) SUPERINTENDENCIA BANCARIA COMISIONES / MÁRGENES DE INTERMEDIACIÓN Síntesis: Cobro de comisiones por servicios bancarios y funciones de supervisión de la SBC. Retiro de dinero por cajero humano. Cuota de administración por inactividad de la cuenta; cuota de manejo en cuentas corrientes con saldos mínimos. [§ 016] «(…) plantea una serie de inquietudes relacionadas con el cobro de comisiones por servicios bancarios por parte de las entidades vigiladas. Al respecto, proceden los siguientes comentarios: En primer término, es necesario manifestar que la Superintendencia Bancaria, dado su carácter de entidad pública, únicamente puede realizar aquellas funciones para las cuales ha sido expresamente facultada por el orden jurídico, conforme lo señala el artículo 121 de la Constitución Política, cuyo texto reza: “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley”. Así pues, dentro de las facultades asignadas a este organismo por el artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero no se encuentra la de regular o autorizar las tarifas que cobran las instituciones financieras a sus clientes por los diferentes servicios que prestan, a lo que se suma el hecho de no existir normatividad alguna que unifique sus montos. Sobre el punto valga la pena traer a colación lo expuesto por este Ente Gubernamental en reiteradas en ocasiones sobre el tema en cuestión: “Las entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, dentro de las facultades que corresponden a la órbita administrativa interna de cada establecimiento de crédito, tienen plena autonomía para fijar las tarifas que cobran por los servicios que presten a sus clientes, sin que esta Entidad tenga injerencia al respecto. Fundamento de lo anterior es la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 2 de mayo de 1968 con ponencia del doctor Guillermo Ospina Fernández, mediante la cual se declaró inexequible el Decreto 1988 de 1966 que autorizaba a la Asociación Bancaria de Colombia para unificar las tarifas de comisiones por los servicios bancarios y a su vez, facultaba a la Superintendencia Bancaria para que aprobara dichas tarifas y vigilara el cumplimiento que las entidades le daban, so pena de imponer las sanciones legalmente previstas. Esta sentencia en uno de sus apartes afirma: “(…) es así que no existe ley alguna que autorice al Gobierno o a la Superintendencia Bancaria para fijar las tarifas de los bancos para los servicios que prestan1”. En este orden de ideas, las entidades financieras tienen plena autonomía para fijar las tarifas que cobran por concepto de los servicios que prestan a sus clientes, siempre que estas les hayan sido previamente informadas, y de la misma manera, estos últimos tienen libertad para decidir si aceptan las condiciones -por tratarse de contratos de adhesión- o desistir de convenir con la institución que les ofrece el servicio para acudir a otra de las alternativas que existen en el sector financiero”2. Pronunciamiento que a la fecha tiene plena vigencia en la medida en que la regulación no ha sido modificada ni se la ha otorgado atribuciones a esta Agencia Gubernamental para intervenir o participar en la fijación de tarifas. No obstante lo anterior, es importante precisar que de acuerdo con lo señalado en el numeral 4 del artículo 98, modificado por el artículo 23 de la Ley 795 del 2003, es deber general de las instituciones sometidas al control de la Superintendencia Bancaria, en cuanto desarrollan actividades de interés público, emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios a sus clientes a fin de que éstos reciban la atención debida en el desarrollo de las relaciones contractuales que se establezcan con aquellas y, en general, en el desenvolvimiento normal de sus operaciones. Igualmente, en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas entidades deberán abstenerse de convenir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante. Valga anotar que le corresponde a este ente de control velar por el cumplimiento del precepto en mención, de ahí que en algunos casos en particular se hayan adoptado las medidas pertinentes frente a instituciones vigiladas. Ahora bien, en punto específico a algunos de los cobros señalados en su comunicación, esta Entidad ha asumido posición respecto de la improcedencia de los mismos. Es así como en el tema del retiro de dinero por cajero humano ha expresado lo siguiente: “Por otro lado, y teniendo en cuenta que en su comunicación se indica que se están efectuando descuentos por la utilización de los servicios del banco se considera pertinente a manera ilustrativa traer a colación lo expuesto por esta entidad sobre el pago de comisiones por algunos productos inherentes al contrato de depósito de ahorro, así: “(…). A través del contrato de depósito opera ipso jure la transmisión de la propiedad del dinero a favor del establecimiento bancario. Así, el derecho de propiedad del depositante se manifiesta en un derecho de crédito contra la entidad financiera, por lo que se entiende que el banco es deudor de las sumas de dinero depositadas, comprometiéndose a restituirlas en los términos convenidos. De esta forma tiene lugar la constitución de un depósito irregular de dinero, como quiera que la entidad depositaria queda en libertad de utilizar las sumas recibidas -operación pasiva- circunscribiéndose su obligación a restituir una suma de dinero equivalente (…)” De otra parte, la doctrina ha expresado que la cuenta de ahorro es “(…) un contrato bancario de depósito irregular de dinero, con intereses, disponible a la vista a término o con preaviso, conforme al cual el depositante puede hacer abonos sucesivos y disponer total o parcialmente de su saldo, mediante órdenes de entrega (…)”. En este orden de ideas, el deber de restituir al cliente los dineros depositados en su cuenta de ahorros es la principal y fundamental obligación que surge de la ejecución del respectivo contrato, de tal suerte que los gastos (administrativos u operativos) en que pudiera incurrir el depositario por su cumplimiento en modo alguno pueden ser trasladados al ahorrador depositante, máxime cuando la restitución se efectúa por los medio tradicionales dispuestos por el banco, tal como acaece con los retiros mediante “ventanilla” o a través de sus propios cajeros electrónicos -este último bajo el entendido de que se de que sea el único mecanismo de retiro de los depósitos-. En este sentido, se estima que dichos costos se entienden retribuidos o compensados con el “spread” o margen de intermediación que obtiene el establecimiento de crédito como fruto de su labor de captación y colocación de dineros del público. Ahora bien, cabe aclarar que si el cumplimiento de la obligación de restituir los dineros depositados se realiza mediante el uso de instrumentos tecnológicos y/o por conducto de las redes de otras entidades bancarias es viable que esté a cargo del ahorrador el pago de una comisión por el uso de los mismos, como quiera que se trata de un servicio adicional o accesorio al depósito que implica un mayor costo financiero, siempre y cuando el ahorrador lo haya convenido previamente”3 (entre guiones no pertenece al texto). Respecto del cobro de cuota de administración por inactividad de una cuenta, valga precisar que esta Superintendencia también se ha pronunciado en el siguiente sentido: “Sobre el particular, conviene precisar en primer lugar que el Consejo de Estado en Sentencia del 18 de agosto de 1995 se pronunció en relación con la improcedencia del cobro de cuotas de manejo en cuentas de ahorro inactivas en los siguientes términos: El 30 de diciembre de 1992, fue expedido el Decreto 2179 (modificatorio del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), que en su artículo 4 adicionó el Estatuto Orgánico con la norma denominada “Debida prestación del servicio y protección al consumidor” en virtud de la cual, las instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria en la celebración de operaciones propias de su objeto social, “deberán abstenerse de convenir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”. La norma en referencia fue incorporada en el Decreto 663 de 1993, nueva recopilación o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Es decir, que a partir de la entrada en vigencia del decreto en mención, o sea del 31 de diciembre de 1992, fecha de su publicación en el Diario Oficial, debían las instituciones financieras abstenerse de pactar cláusulas exorbitantes. (…) “(…) aún cuando expresamente el legislador no prohibió a los establecimientos de crédito cobrar cuotas de manejo por cuentas inactivas, si prohibió a las instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria el pacto de cláusulas exorbitantes, como son a juicio de la Sala las cláusulas en virtud de las cuales se cobra al depositante una cuota “de manejo” en cuentas inactivas, ya que resulta evidente que el establecimiento de crédito está aprovechando su posición contractual “dominante” para implícitamente obligar al cliente a “ “mover” su cuenta de ahorro, ya consignando, ya retirando, siendo que dichas actividades son facultativas de su parte y no obligatorias. Lo exorbitante de una cláusula como la que prevé una cuota de manejo en cuentas inactivas, no radica entonces en el monto de dicha cuota, el cual a pesar de lo irrisorio que resulta en este caso, no deja de ser abusivo. Adicionalmente, el costo operativo que conllevan el “manejo si así se puede decir, en cuentas inactivas, independientemente de su cuantificación en dinero, es el riesgo que asume la institución financiera depositaria al celebrar contratos de depósitos a la vista por el ejercicio de la facultad de retirar y/o consignar dinero, radicada en cabeza del depositante. Así mismo, ese costo corresponde también a la carga que debe asumir el establecimiento de crédito ante el beneficio que puede obtener en sus actividades de intermediación financiera con los recursos depositados, pues (…) una cuenta puede estar inactiva no sólo por no efectuarse ninguna consignación, sino por no hacerse tampoco ningún retiro”. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. Delio Gómez Leyva. Sentencia del 18 de agosto de 1995. Exp. No. 7057. De acuerdo con la jurisprudencia expuesta, resulta claro que los establecimientos de crédito no pueden pactar en sus reglamentos de cuentas de ahorro, ni mucho menos cobrar cuotas de administración en cuentas de ahorro inactivas, pues tal como lo señaló el Consejo de Estado el pacto de tales cláusulas afecta el equilibrio del contrato y da lugar al abuso de posición dominante por parte de la institución financiera que así lo haga, dado que tales cláusulas han sido consideradas como exorbitantes3”. Así mismo, conforme lo dispuesto en el Título Tercero, Capítulo Primero, numeral 2.2 de la Circular Básica Jurídica (Externa No. 007 de 1996), expedida por esta Superintendencia, se encuentra prohibido el cobro de cuota de manejo en cuentas corrientes por saldos mínimos, así: “2.2 Cobro de cuota de manejo Este Despacho se permite reiterarles a los establecimientos bancarios que no es viable jurídicamente imponer a los clientes la obligación de pagar una suma determinada de dinero por concepto de cuota de manejo de la cuenta corriente, cuando el promedio de la misma es inferior a una determinada suma. El cobro de la remuneración en ocasiones se efectúa por medio de la adición de una cláusula a los contratos de cuenta corriente bancaria ya suscritos, de la cual se da noticia a la clientela por parte del banco con nota o circular que se acompaña al extracto de cuenta corriente en el mes que se establece. Al cliente se le fija entonces un plazo para que manifieste si acepta o no la referida modificación y, en caso de silencio, se da por aceptada la nueva cláusula. Algunos bancos han procedido a descontar el valor de la cuota de manejo fijada por ellos, antes de vencido el plazo que tiene el cliente para manifestar su conformidad o para tener su silencio como aceptación. Cabe anotar que en los contratos de adhesión, en los cuales una de las partes establece las condiciones generales y la contraparte las acepta al suscribir el contrato, como es el caso de la cuenta corriente bancaria, toda adición que se introduzca unilateralmente al mismo tiempo requiere el acuerdo de voluntades, esto es, el consentimiento de las partes, requisito primordial en todo contrato (Código de Comercio, artículo 864 y Código Civil arts. 1494 y 1495). Por ser el contrato de cuenta corriente bancaria un contrato bilateral y consensual, las cláusulas con que se pretenden modificar o adicionar, deben ser objeto de acuerdo por las partes, so pena de que la nueva condición se tenga como inexistente a la luz del artículo 898 del Código de Comercio, concordante con los artículos 1501 y 1502 del Código Civil. La parte que resulta gravada con la remuneración establecida unilateralmente por el banco, tiene derecho entonces a que se le respete el plazo prefijado para que exprese su consentimiento. En cuanto a la procedencia de cobro de la referida cuota de manejo por parte de los bancos, aún en el evento de que sea aceptada por los cuentacorrentistas, esta Superintendencia considera necesario hacer las siguientes precisiones: El artículo 6. de la ley 16 de 1936, actualmente incorporado en el artículo 10 literal e) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero dispone que: “los bancos no podrán limitar o restringir en forma alguna la cuantía de los saldos provenientes de depósitos en cuentas corrientes.” La intención del legislador al expedir la referida norma fue la de “buscar corregir el abuso que viene cometiéndose por algunos bancos, de cobrar una tasa de pequeños depósitos con el fin de eliminarlos, restringiéndose así el servicio bancario”, conforme se lee en el informe de la Comisión III de la Cámara que está consignado en los Anales del Congreso. El cobro de cuotas de manejo a las cuentas que registran un saldo mínimo promedio mensual, es una forma de imponer limitaciones a los saldos de depósitos en cuenta corriente, que contraría lo preceptuado en la norma en cuestión. El cliente, en caso de adiciones al contrato de cuenta corriente por parte del Banco que como antes vimos es un contrato de adhesión estaría obligado a aceptarlas so pena de que el Banco en uso de la facultad que le otorga el artículo 1389 del Código de Comercio decida dar por terminado unilateralmente el contrato, o puede, sí se niega, terminarlo directamente él mismo. Con la práctica descrita se presenta, entonces, una imposición velada del Banco para limitar la cuantía de los depósitos, que contraría lo dispuesto por el artículo 10, literal e) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”. En este orden de ideas, en aquellos casos expuestos en su misiva en los que se observa un cobro de una comisión contrariando lo expresado por este organismo, se están realizando los trámites pertinentes a fin de iniciar la actuación correspondiente frente a la entidad financiera. De otra parte, en torno al tema sobre los altos márgenes de intermediación de los establecimientos de crédito, valga retomar lo expuesto por este Organismo en concepto 2002029733-1 del 5 de junio de 2002, del cual se adjunta fotocopia, cuyos apartes más relevantes se considera oportuno transcribir: “Dentro de las responsabilidades del Banco de la República y de su Junta Directiva está el diseño y la implementación de la política monetaria, por lo que sus decisiones en términos de expansión o contracción de los recursos disponibles en la economía se plasman en los niveles de tasas de interés que determinen para las operaciones de expansión o contracción, con las entidades financieras. En ese orden de ideas, el Banco Central ha adoptado una política expansionista durante los últimos años, hecho que se ha traducido en una reducción sustancial y permanente de las tasas de interés de intervención en el mercado interbancario. Como consecuencia de lo anterior, la economía colombiana se ha visto irrigada por mayores disponibilidades de recursos, lo que ha ocasionado que las entidades financieras tengan a su vez mayor liquidez frente a su demanda potencial de crédito. En este escenario, las entidades no tienen incentivos para elevar las tasas de remuneración del ahorro a la vista, esto es, los réditos que reconocen por los depósitos de ahorro, y por esta razón es posible que en la actualidad se presenten casos en los cuales el interés que reconocen por los depósitos de ahorro sea negativo una vez descontada la inflación. Frente a tal estado de cosas la ley no le asigna a la Superintendencia Bancaria ninguna facultad de intervención, más allá de velar por la absoluta transparencia de la información que sobre el particular se dé a los usuarios (depositantes de recursos en cuentas de ahorro), con el fin de que cuenten con los criterios suficientes para decidir si mantienen allí sus recursos, o por el contrario buscar alternativas de ahorro con mayores rentabilidades. En este orden de ideas, resulta de la mayor importancia que los ahorradores del sistema financiero conozcan con claridad las tasas efectivas de remuneración que ofrecen las instituciones por los recursos en los distintos instrumentos de ahorro que ofrecen, así como los costos de manejo y administración que cobran en cada caso (…)”. De otra parte, en lo referente a la afirmación según el cual este organismo no está cumpliendo con las funciones de control, inspección y vigilancia en forma integral sino en pro de los intereses particulares de los banqueros y no de los ciudadanos, importa recordar que, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la Superintendencia Bancaria es un organismo de carácter técnico adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público al que corresponde fundamentalmente supervisar de manera integral la actividad de las entidades sometidas a su control y vigilancia con el fin de velar por el cumplimiento de las normas que las regulan, asegurando la confianza en el sistema y que su operación se realice en condiciones de seguridad, transparencia y eficacia. Bajo este contexto, le corresponde a esta agencia gubernamental, entre otros, instruir a las entidades vigiladas sobre cómo deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación a fin de proteger fundamentalmente el interés general. De igual manera, en desarrollo de los objetivos anotados, el artículo 326 del Estatuto en mención establece las funciones que le competen a esta agencia estatal, las cuales, atendida su naturaleza, son de aprobación u objeción para el funcionamiento de las entidades (como por ejemplo expedir la autorización para su constitución); las relacionadas con la actividad de las mismas (como sería el caso de impartir las autorizaciones para las inversiones de capital en las instituciones sometidas a supervisión); las de certificación y publicidad (v. gr. certificar la tasa de interés bancario corriente), y las de control y vigilancia propiamente dichas (dentro de las cuales se encuentran instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad). Así mismo, le corresponden atribuciones de supervisión, prevención y sanción. La primera de ellas dice relación con la práctica de visitas de inspección a tales entidades, la segunda tiene como objeto precaver la presencia de situaciones que afecten la confianza pública en las instituciones y en el sistema, y la última hace referencia a la facultad de imponer las sanciones correspondientes por la inobservancia de las normas a que aquellas se encuentran sometidas. Como se observa, todos los actos que realiza la Superintendencia en desarrollo de sus funciones y objetivos se encuentran encaminados a que las entidades vigiladas cumplan con las normas de obligatoria observancia con el fin de evitar que se vulnere el orden público económico y, por ende, los derechos de los particulares y terceros de buena fe.» 1 Superintendencia Bancaria, concepto radicación No. 1998008627-2 del 24 de marzo de 1998. 2 Superintendencia Bancaria, concepto radicación No. 1998014285-2 del 6 de abril de 1998. 3 Superintendencia Bancaria, concepto radicación No. 2001051562-1 del 5 de agosto del 2001. |
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