Suspension provisional no procede cuando la violación a las normas superiores no es manifiesta o flagrante / exencion del gmf para el desembolso de creditos a






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SUSPENSION PROVISIONAL - No procede cuando la violación a las normas superiores no es manifiesta o flagrante / EXENCION DEL GMF PARA EL DESEMBOLSO DE CREDITOS A TERCEROS - No procede la suspensión provisional al exigir razonamientos de fondo e integral que corresponden al momento de dictar sentencia
De conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para que proceda la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo solicitada en ejercicio de una acción de nulidad, se requiere que la violación de las normas superiores invocadas como violadas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”.

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA
Bogotá, D. C., dieciocho (18) de junio de dos mil nueve (2009).
EXTRACTO JURISPRUDENCIAL – NUEVA LEGISLACIÓN.

La parte actora fundamenta la solicitud de suspensión provisional en la manifiesta vulneración del artículo 879 numeral 11 del E.T. para lo cual realiza la siguiente confrontación:


ESTATUTO TRIBUTARIO

DECRETO 449 DE 2003


Art. 879.- Exenciones del GMF. Se encuentran exentas del gravamen a los movimientos financieros:
11. Los desembolsos de crédito mediante abono a la cuenta o mediante expedición de cheques que realicen los establecimientos de crédito, las cooperativas con actividad financiera o las cooperativas de ahorro y crédito vigiladas por las Superintendencias Financiera o de Economía Solidaria respectivamente.”1



Artículo 10°. Desembolsos de crédito. Para efectos de la exención establecida en el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario, se entenderá como abono en cuenta todos aquellos desembolsos de créditos que realicen los establecimientos de crédito, las entidades vigiladas por la Superintendencia de la Economía Solidaria en cuenta corriente, de ahorros o en cuenta de Depósito en el Banco de la República, o aquellos que se realicen mediante cheque sobre el cual el otorgante del crédito imponga la leyenda "para abono en cuenta del primer beneficiario".
Para la procedencia de la exención será requisito abonar efectivamente el producto del crédito en una de las cuentas mencionadas en el inciso anterior que pertenezca al beneficiario del mismo.
Esta exención cobija igualmente los desembolsos de crédito mediante operaciones de descuento y redescuento, así como los pagos que efectúen las entidades intermediarias a las de descuento.
También procede la exención indicada en el inciso primero del presente artículo cuando el establecimiento de crédito o la entidad vigilada por Superintendencia de la Economía Solidaria, efectúe el desembolso al comercializador de los bienes o servicios financiados con el producto del crédito. En este evento serán requisitos obligatorios:
a) Que el beneficiario del préstamo autorice por escrito al otorgante del crédito para efectuar el desembolso al comercializador de los bienes y servicios;
b) Que el desembolso del crédito se efectúe mediante abono directo en la cuenta corriente o de ahorros del comercializador de bienes y servicios. Si el desembolso del crédito se realiza mediante cheque, el otorgante del crédito deberá imponer sobre el mismo la leyenda "para abono en cuenta del primer beneficiario",
c) Que el otorgante del crédito conserve los documentos en los que conste el destinatario de los recursos del crédito, la utilización de los mismos, y la autorización indicada en el literal a), para efectos del control por parte de las autoridades competentes.
Parágrafo. Cualquier traslado, abono o movimiento contable que no corresponda al desembolso efectivo de recursos del crédito tal como se indica en el presente artículo estará sujeto al gravamen.



Efectuada la confrontación directa del texto del acto acusado con la norma invocada como infringida, la Sala observa que no es manifiesta o flagrante la violación del precepto superior como lo señala la actora. Esta Corporación advierte que es necesario realizar un estudio de fondo e integral del artículo 10° del Decreto 449 de 2003 en el que se encuentran los apartes acusados, para determinar si lo establecido en la norma reglamentaria demandada impone una limitación a la exención al GMF no prevista por el legislador, como lo sostiene la demandante o si se trata de la regulación de otro tipo de desembolso de crédito en el que se aplica el beneficio tributario. El anterior estudio no es procedente en esta etapa procesal y corresponde al momento de dictar sentencia, razón por la cual no se accederá a decretar la medida provisional solicitada.

Radicación número: 11001-03-27-000-2009-00024-00(17699)
Actor: MARGARITA DIANA SALAS SANCHEZ
Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO

La parte demandante en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita la nulidad parcial del artículo 10 del Decreto 449 de 2003 expedido por el Gobierno Nacional.
La demanda reúne los requisitos exigidos por los artículos 137 y siguientes del Código Contencioso Administrativo y por ello habrá de admitirse.
Como en el libelo se solicita, además, la suspensión provisional procede la Sala a resolver sobre el particular.




EL ACTO DEMANDADO


DECRETO 449 DE 2003

(febrero 27)

Diario Oficial No. 45.112, de 28 de febrero de 2003

MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 788 de 2002 y el Libro VI del Estatuto Tributario.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las consagradas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en los artículos 579, 800, 811, 871, 877 y 879 del Estatuto Tributario,

DECRETA:
(…)
ARTÍCULO 10. DESEMBOLSOS DE CRÉDITO. Para efectos de la exención establecida en el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario, se entenderá como abono en cuenta todos aquellos desembolsos de créditos que realicen los establecimientos de crédito, las entidades vigiladas por la Superintendencia de la Economía Solidaria en cuenta corriente, de ahorros o en cuenta de Depósito en el Banco de la República, o aquellos que se realicen mediante cheque sobre el cual el otorgante del crédito imponga la leyenda "para abono en cuenta del primer beneficiario".
Para la procedencia de la exención será requisito abonar efectivamente el producto del crédito en una de las cuentas mencionadas en el inciso anterior que pertenezca al beneficiario del mismo.
Esta exención cobija igualmente los desembolsos de crédito mediante operaciones de descuento y redescuento, así como los pagos que efectúen las entidades intermediarias a las de descuento.
También procede la exención indicada en el inciso primero del presente artículo cuando el establecimiento de crédito o la entidad vigilada por Superintendencia de la Economía Solidaria, efectúe el desembolso al comercializador de los bienes o servicios financiados con el producto del crédito. En este evento serán requisitos obligatorios:
a) Que el beneficiario del préstamo autorice por escrito al otorgante del crédito para efectuar el desembolso al comercializador de los bienes y servicios;
b) Que el desembolso del crédito se efectúe mediante abono directo en la cuenta corriente o de ahorros del comercializador de bienes y servicios. Si el desembolso del crédito se realiza mediante cheque, el otorgante del crédito deberá imponer sobre el mismo la leyenda "para abono en cuenta del primer beneficiario",
c) Que el otorgante del crédito conserve los documentos en los que conste el destinatario de los recursos del crédito, la utilización de los mismos, y la autorización indicada en el literal a), para efectos del control por parte de las autoridades competentes.
PARÁGRAFO. Cualquier traslado, abono o movimiento contable que no corresponda al desembolso efectivo de recursos del crédito tal como se indica en el presente artículo estará sujeto al gravamen.

LA SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL


La demandante solicita la medida con fundamento en los siguientes argumentos:

Explica que de la simple lectura de la norma acusada con la que ésta reglamenta, se puede apreciar la manifiesta infracción del Ejecutivo a la potestad reglamentaria contenida en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 150-12 y 338 íb., al establecer el Decreto condiciones no previstas en la ley para la exención que prescribe el numeral 11 del artículo 879 del E.T.



Sostiene que para la aplicación de la exención de Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF), cuando el desembolso de créditos se hace a terceros, la norma acusada exige que éste se debe hacer directamente al proveedor de bienes y servicios, condición que no fue establecida ni exigida expresa o implícitamente por el artículo 879 E.T., pues en ninguno de sus apartes hace referencia de manera específica al destinatario del crédito.

Precisa que la exención del GMF que dispone el numeral 11 del artículo 879 del E.T., se plantea de manera general para el caso de los desembolsos de créditos, bien cuando se realicen directamente al beneficiario o a terceros, mientras que el reglamento objeto de demanda, pretende restringir la aplicación de la norma legal en el caso de los desembolsos de créditos a terceros, para hacerla procedente sólo para aquellos casos en que el tercero tenga la condición de comercializador de bienes o servicios y que los recursos producto del crédito hayan sido utilizados para financiar tales bienes o servicios.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA



De conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para que proceda la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo solicitada en ejercicio de una acción de nulidad, se requiere que la violación de las normas superiores invocadas como violadas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”.
La parte actora fundamenta la solicitud de suspensión provisional en la manifiesta vulneración del artículo 879 numeral 11 del E.T. para lo cual realiza la siguiente confrontación:


ESTATUTO TRIBUTARIO

DECRETO 449 DE 2003


Art. 879.- Exenciones del GMF. Se encuentran exentas del gravamen a los movimientos financieros:
11. Los desembolsos de crédito mediante abono a la cuenta o mediante expedición de cheques que realicen los establecimientos de crédito, las cooperativas con actividad financiera o las cooperativas de ahorro y crédito vigiladas por las Superintendencias Financiera o de Economía Solidaria respectivamente.”2



Artículo 10°. Desembolsos de crédito. Para efectos de la exención establecida en el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario, se entenderá como abono en cuenta todos aquellos desembolsos de créditos que realicen los establecimientos de crédito, las entidades vigiladas por la Superintendencia de la Economía Solidaria en cuenta corriente, de ahorros o en cuenta de Depósito en el Banco de la República, o aquellos que se realicen mediante cheque sobre el cual el otorgante del crédito imponga la leyenda "para abono en cuenta del primer beneficiario".
Para la procedencia de la exención será requisito abonar efectivamente el producto del crédito en una de las cuentas mencionadas en el inciso anterior que pertenezca al beneficiario del mismo.
Esta exención cobija igualmente los desembolsos de crédito mediante operaciones de descuento y redescuento, así como los pagos que efectúen las entidades intermediarias a las de descuento.
También procede la exención indicada en el inciso primero del presente artículo cuando el establecimiento de crédito o la entidad vigilada por Superintendencia de la Economía Solidaria, efectúe el desembolso al comercializador de los bienes o servicios financiados con el producto del crédito. En este evento serán requisitos obligatorios:
a) Que el beneficiario del préstamo autorice por escrito al otorgante del crédito para efectuar el desembolso al comercializador de los bienes y servicios;
b) Que el desembolso del crédito se efectúe mediante abono directo en la cuenta corriente o de ahorros del comercializador de bienes y servicios. Si el desembolso del crédito se realiza mediante cheque, el otorgante del crédito deberá imponer sobre el mismo la leyenda "para abono en cuenta del primer beneficiario",
c) Que el otorgante del crédito conserve los documentos en los que conste el destinatario de los recursos del crédito, la utilización de los mismos, y la autorización indicada en el literal a), para efectos del control por parte de las autoridades competentes.
Parágrafo. Cualquier traslado, abono o movimiento contable que no corresponda al desembolso efectivo de recursos del crédito tal como se indica en el presente artículo estará sujeto al gravamen.



Efectuada la confrontación directa del texto del acto acusado con la norma invocada como infringida, la Sala observa que no es manifiesta o flagrante la violación del precepto superior como lo señala la actora. Esta Corporación advierte que es necesario realizar un estudio de fondo e integral del artículo 10° del Decreto 449 de 2003 en el que se encuentran los apartes acusados, para determinar si lo establecido en la norma reglamentaria demandada impone una limitación a la exención al GMF no prevista por el legislador, como lo sostiene la demandante o si se trata de la regulación de otro tipo de desembolso de crédito en el que se aplica el beneficio tributario. El anterior estudio no es procedente en esta etapa procesal y corresponde al momento de dictar sentencia, razón por la cual no se accederá a decretar la medida provisional solicitada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,
R E S U E L V E :


  1. Admítese la demanda presentada por la ciudadana MARGARITA DIANA SALAS SÁNCHEZ.




  1. Notifíquese personalmente al Agente del Ministerio Público.




  1. Notifíquese al Ministro de Hacienda y Crédito Público o a quien éste haya delegado para tal fin.




  1. Fíjese en lista por el término de diez (10) días. Término dentro del cual la entidad demandada podrá contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas y los terceros intervenir para coadyuvar o impugnarla.




  1. Por Secretaría, ofíciese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que, con destino a este proceso, allegue los antecedentes administrativos que dieron origen a la expedición del Decreto 449 de febrero 27 del 2003, si los hubiere. Término: Cinco (5) días.




  1. No se accede a decretar la suspensión provisional solicitada.


Se tiene a Margarita Diana Salas Sánchez como parte demandante.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

1 La Sala precisa que la norma superior con la cual confronta la demandante la disposición acusada, corresponde a la modificación que el artículo 42 de la Ley 1111 de 2006 introdujo al numeral 11 del artículo 879 del E.T., para incluir en el beneficio a las cooperativas que allí se mencionan.

2 La Sala precisa que la norma superior con la cual confronta la demandante la disposición acusada, corresponde a la modificación que el artículo 42 de la Ley 1111 de 2006 introdujo al numeral 11 del artículo 879 del E.T., para incluir en el beneficio a las cooperativas que allí se mencionan.

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