Sentencia C-595/14
REGIMEN JURIDICO DE LAS ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS Y NORMAS ORGANICAS DE PRESUPUESTO-Terceros interesados y selección
CONCESION DE ESTIMULOS PARA PROMOVER INICIATIVAS PRIVADAS EN ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS SIN DESEMBOLSO DE RECURSOS PUBLICOS-Posibilidad de proponente originador de proyecto de presentar propuesta que mejore la del proponente mejor calificado no vulnera principio de igualdad
CONTRATACION ESTATAL-Igualdad como principio orientador
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Mandatos que comprende
El artículo 13 de la Constitución reconoce el principio y derecho a la igualdad. Como ha precisado la jurisprudencia constitucional, de este precepto se desprenden los siguientes mandatos: (i) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas, (ii) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no comparten ningún elemento en común, (iii) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes a pesar de las diferencias y, (iv) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean más relevantes que las similitudes.
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Alcance
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Límite
IGUALDAD COMO LIMITE DE LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Jurisprudencia constitucional
LIBERTAD DE CONCURRENCIA EN CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Aplicación del derecho a la igualdad de oportunidades/LIBERTAD DE CONCURRENCIA EN CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Sujeta a principios de razonabilidad y proporcionalidad
CONTRATACION ESTATAL-Sujeta al principio de igualdad/CONTRATACION ESTATAL-Trato diferenciado debe estar justificado a la luz de la Constitución de lo contrario significa que es inconstitucional
REGIMEN JURIDICO DE ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS-Contenido y propósitos
REGIMEN JURIDICO DE ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS-Creación de nuevo tipo de contrato estatal y características
ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS-Tipos
ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS-Características
Las APP se caracterizan por: (i) tener una larga duración; (ii) definir sus objetos alrededor de proyectos, lo que conlleva la previsión de actividades como el diseño, construcción y mantenimiento de la infraestructura pública sobre la que verse el contrato y/o los servicios asociados; (iii) contar con financiación privada o público-privada; (iv) establecer como forma de remuneración el otorgamiento del derecho a la explotación de la infraestructura o servicio, aunque en algunos casos es posible pactar el desembolso de recursos públicos; (v) condicionar la remuneración a niveles de calidad; (vi) trasladar parte importante de los riesgos al contratista –por ejemplo, los asociados al diseño, niveles de demanda, deterioro y mantenimiento de la infraestructura- según su capacidad y experiencia; y (vii) distribuir las tareas entre las partes de acuerdo con su experiencia y ventaja competitiva.
MODALIDADES DE ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS-Sometidas a sistemas de selección objetiva regidos por el principio de libre concurrencia
POSIBILIDAD DE PROPONENTE ORIGINADOR DE PROYECTO DE PRESENTAR PROPUESTA QUE MEJORE LA DEL PROPONENTE MEJOR CALIFICADO-Origen y contenido
JUICIO DE IGUALDAD-Método de análisis constitucional
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y JUICIO DE IGUALDAD-Modalidades según grado de intensidad
Los pasos del escrutinio se deben llevar a cabo con mayores o menores niveles de intensidad dependiendo de los derechos y principios involucrados, así como de las bases de la diferenciación. En términos generales, la Corporación ha identificado tres niveles de escrutinio: En primer lugar se encuentra el nivel leve, aplicable a medidas de naturaleza económica, tributaria o de política internacional, a asuntos que implican una competencia específica definida por la Constitución en cabeza de un órgano constitucional, a normativa preconstitucional derogada que aún surte efectos, o a casos en los que del contexto normativo de la disposición demandada no se aprecie prima facie una amenaza para el derecho invocado como lesionado, entre otras hipótesis. En estos casos, en atención al amplio margen de configuración del que goza el Legislador -particularmente en materia económica, tributaria o de política internacional-, el juez debe verificar si el fin buscado no está constitucionalmente prohibido, si el medio escogido es idóneo para alcanzar el objetivo, y si la medida es proporcionada. En segundo lugar se halla el nivel intermedio, predicable de medidas que implican la restricción de derechos constitucionales no fundamentales, de casos en los que existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia, y de acciones afirmativas, entre otros supuestos. Para superar este nivel de escrutinio, el fin perseguido debe ser constitucionalmente importante, el medio elegido debe ser efectivamente conducente para alcanzar el fin, y la medida debe ser proporcionada. Por último está el nivel estricto; a éste debe acudirse, según la jurisprudencia constitucional, cuando está de por medio una clasificación sospechosa -como las enumeradas en el inciso 1º del artículo 13 superior-; cuando la medida recae principalmente en personas en condiciones de debilidad manifiesta, grupos marginados o discriminados, sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o minorías insulares y discretas; cuando la diferenciación que se implementa prima facie afecta el goce de un derecho constitucional fundamental; o cuando la medida crea un privilegio, entre otros eventos. En los casos en los que el juez aplica este nivel de escrutinio, debe examinar si el fin perseguido es o no imperioso, si el medio escogido es necesario, es decir, no puede ser remplazado por un medio alternativo menos lesivo, y si la medida es proporcionada en estricto sentido
Referencia: expediente D-10101
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 20 (parcial) de la ley 1508 de 2012 “por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones”
Actor: John Fredy Silva Tenorio
Magistrado Sustanciador:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá, D.C., veinte (20) de agosto de dos mil catorce (2014).
EXTRACTO JURISPRUDENCIAL – NUEVA LEGISLACIÓN.
La Corte Constitucional avala concesión de estímulos para promover iniciativas privadas en asociaciones público privadas sin desembolso de recursos públicos.
La Sala encontró que los cargos formulados por el demandante por violación de los artículos 4, 29 y 209 de la Carta Política, no se fundamentaron en argumentos claros, ciertos, pertinentes, específicos y suficientes. Por ello se inhibió de examinarlos de fondo.
Por otra parte, consideró que de la demanda sí se derivaba un cargo apto por violación del principio de igualdad. Las premisas de este cargo pueden resumirse de la siguiente forma: (i) todos los proponentes que participan en la selección abreviada para adjudicar un contrato de asociación público privada (APP) de iniciativa privada que no requiere desembolso de recursos públicos deben recibir el mismo tratamiento, teniendo como criterio de comparación el ser proponentes de un proceso de selección de contratistas de una entidad estatal; (ii) el inciso acusado no otorga un tratamiento igual a todos los proponentes, sino que crea una ventaja a favor del proponente originador del proyecto que consiste en permitirle mejorar su oferta en caso de que no resulte ser la mejor calificada; y (iii) ese tratamiento diferenciado no tiene justificación, con mayor razón si se tiene en cuenta que el originador tiene de hecho una mejor posición debido al conocimiento previo que ha adquirido sobre el proyecto que se busca ejecutar.
La Sala concluyó que este cargo no estaba llamado a prosperar, por las siguientes razones:
Antes de examinar el fondo de la controversia, se advirtió que a partir de una interpretación gramatical, sistemática e histórica del inciso, se puede concluir que el contenido normativo del inciso demandado es el siguiente: (i) crea una facultad en cabeza del originador de una iniciativa privada de APP que no demanda desembolso de recursos públicos, es decir, introduce una posibilidad de la que puede o no hacer uso el originador; (ii) esa facultad consiste en permitirle mejorar la oferta que inicialmente presentó dentro del proceso de selección abreviada de menor cuantía a la que alude el inciso segundo del artículo 20 de la ley 1508, cuando aquella no obtuvo la mejor calificación; (iii) el mejoramiento de la oferta debe hacerse de conformidad con los parámetros previamente fijados en el proceso de selección –en los pliegos de condiciones o documentos que hagan sus veces- y con sujeción a la ley 1508 y sus normas reglamentarias; (iv) la facultad otorgada al originador no conlleva la obligación de la entidad contratante de seleccionar la propuesta mejorada; (v) esta última será elegida solamente cuando cumpla los requisitos de los pliegos y resulte con una mejor calificación que la propuesta que inicialmente había sido evaluada con los puntajes más altos.
Teniendo en cuenta el contenido y finalidades del inciso, se observó que el originador no se halla en la misma situación de los terceros que manifiestan su interés en ejecutar el proyecto que el primero ha contribuido a estructurar y que se pretende desarrollar mediante la modalidad de APP de iniciativa privada sin desembolso de recursos públicos.
Ciertamente el originador de la iniciativa que se propone ejecutar mediante un contrato de APP de iniciativa privada, asume los costos y riesgos, y realiza las labores necesarias para la estructuración del proyecto en las etapas de prefactibilidad y factibilidad. Esto supone actividades tales como: identificación y descripción de la necesidad que se debe satisfacer, definición de la población que resultará beneficiada, realización de estudios de demanda, estructuración del plan de inversiones, cálculo de los costos estimados, señalamiento de las posibles fuentes de financiación, elaboración de diseños y estudios previos –en materia de suelos, títulos de propiedad, etc.-, identificación de actores financieros, operativos y administrativos involucrados, establecimiento de factores que pueden afectar la normal ejecución del proyecto, proposición de esquemas de distribución de riesgos, entre muchas otras. Por tanto, el originador asume una carga importante en la estructuración del proyecto y del respectivo contrato, e invierte importantes recursos que, en caso de que se acepte su propuesta, beneficiarán a la entidad contratante y a la sociedad en general.
Estos esfuerzos e inversiones no son realizadas por los otros particulares que, una vez aceptada la iniciativa tras la etapa de factibilidad, manifiesten su interés en ejecutar el proyecto. Cuando estos actores entran a participar, ya el proyecto se encuentra en una etapa de diseño y estructuración avanzada. Ellos solamente deben formular una oferta basándose en las condiciones resultantes del esfuerzo llevado a cabo por el originador y que se consignan en el respectivo pliego de condiciones o documento que haga sus veces.
Las labores, inversiones y esfuerzos realizados por el originador en las etapas de prefactibilidad y factibilidad son criterios que impiden concluir que se halla en pie de igualdad con los demás particulares que una vez admitida la iniciativa, manifiestan su interés en la ejecución del proyecto.
En vista de que en este caso los grupos a los que se dispensa un trato diferenciado no son efectivamente comparables, se concluyó que la medida demandada no lesiona el principio de igualdad y, en consecuencia, debe ser declarada exequible.
La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Luis Ernesto Vargas Silva -quien la preside-, María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Martha Victoria Sáchica Méndez, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente sentencia con fundamento en los siguientes:
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