Debate y votación de la siguiente solicitud de comparecencia






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(Risas.) Es cierto que mi anuncio de dimisión futura fue perturbador y por eso pedí que esta Comisión me convocara con urgencia para explicarla. De igual forma, el anuncio por ENEL y Acciona de su opa futura perturbó de forma ilegítima la de E.ON. ¿Por qué en esa ocasión el Consejo de la CNMV no procuró el urgente restablecimiento de la normalidad necesaria?, ¿fue acaso porque no se atrevió a enfrentarse con el Gobierno?

Explicados los motivos de mi renuncia, expondré ahora algunas posibles mejoras en el funcionamiento de la Comisión a la luz de mis dos años y medio de experiencia como presidente y de los acontecimientos recientes. Algunos escépticos pensarán, como la gran poetisa chilena Gabriela Mistral, que la experiencia es un billete de lotería que nos llega cuando ya ha pasado el sorteo. Pero quienes abandonamos de forma voluntaria una institución a la que servimos con entusiasmo tenemos un especial derecho, antes de dejarla, a proclamar como última voluntad aquellas mejoras o mandas que juzgamos de provecho. Distinguiré dentro de ellas aquellas de carácter estructural dirigidas a la mejora general del funcionamiento de la Comisión Nacional, de aquellas otras especiales orientadas a restablecer de forma rápida el dañado crédito de la Comisión Nacional. Dentro de las mejoras estructurales distinguiré tres grupos: la mejora de la transparencia, la reforma del gobierno corporativo de la Comisión Nacional y el perfeccionamiento del régimen normativo del mercado de valores. La primera mejora estructural que la Comisión Nacional debe impulsar es un nuevo avance en materia de transparencia. La institución ha dado un giro copernicano en los últimos años, como puede comprobar cualquiera que visite su página web. Esas mejoras deben atribuirse al impulso de su gabinete de comunicación y de sus direcciones y direcciones generales, impulso que ha logrado contrarrestar las tradicionales reticencias del consejo, muy apegado a la confidencialidad de sus deliberaciones. Pero una medida inmediata para aumentar más la transparencia sería la difusión íntegra de todas aquellas resoluciones, actas y votos particulares que se pronuncien sobre la interpretación de normas, con las omisiones que resulten imprescindibles. También debiera hacerse pública de inmediato la política de comunicación externa que el consejo aprobó hace ya tiempo. La segunda reforma estructural consistiría en la mejora del gobierno corporativo de la institución y esta reflexión debe comenzarse con una pregunta: las recomendaciones de buen gobierno para las sociedades cotizadas, ¿son aplicables, por analogía, a instituciones públicas como la Comisión Nacional del Mercado de Valores? El actual Gobierno de la nación cree que sí, como pone de manifiesto el ministro de Administraciones Públicas, Jordi Sevilla, en la introducción del código de buen gobierno aplicable al Gobierno y a los altos cargos de la Administración General del Estado, aprobado por iniciativa suya el 18 de febrero de 2005. El ministro deja patente la íntima conexión entre ese código y las normas de buen gobierno de las sociedades cotizadas cuando afirma: A lo largo de la última década y en todo el mundo ha ido creciendo la preocupación sobre la forma en que las grandes empresas son gobernadas. Esta preocupación por el comportamiento de los directivos no se refiere tanto al cumplimiento de las normas legales, a lo que es legal o ilegal, sino más bien a lo que es correcto o incorrecto, a lo que afecta a las actitudes, los valores, la ética en suma. El Gobierno de España ha querido ser de los primeros de Europa en adoptar un plan o programa de buen gobierno del Gobierno para hacer patente su voluntad de que gobernar bien, el buen gobierno, sea una práctica comprometida y continuada en la Administración pública española.

Les ha flaqueado la memoria a quienes han negado que las recomendaciones sobre buen gobierno para sociedades cotizadas no deban considerarse aplicables por analogía a instituciones públicas como la Comisión Nacional. Partiendo de tales premisas, ¿qué mejoras convendría introducir en el gobierno corporativo de la Comisión Nacional? Cabrían, a mi juicio, al menos tres. La primera y más obvia es alargar el mandato del presidente y hacerlo no renovable, como en el Banco de España. Lo ideal sería que, aunque siga siendo designado por el Gobierno, deba comparecer con carácter previo ante la Comisión de Economía para que esta ponga a prueba sus conocimientos, temple e independencia. Esa comparecencia previa pudiera ser también conveniente en el caso de los restantes vocales del consejo. La segunda mejora sería la supresión del cargo de vicepresidente. (Risas.) Tan drástica recomendación tiene buen fundamento. Cualquiera que conozca la historia de la Comisión Nacional del Mercado de Valores sabrá que la relación entre presidente y vicepresidente ha sido, desde sus mismos orígenes, una de las principales fuentes de vulnerabilidad y conflicto en la institución. Aquí el carácter colegiado de la Comisión Nacional hace aconsejable una solución distinta a la del Banco de España en el que el subgobernador, propuesto por el gobernador, y con frecuencia procedente de la casa, juega un papel útil. Con algunas excepciones, la Comisión Nacional ha sufrido en sus propias carnes el célebre problema de la bicefalia que muchas sociedades cotizadas apuntaron, con razón, durante el debate del proyecto de código unificado. Sensible a tan fundadas críticas, la versión final del código aprobado por el grupo de expertos renunció a recomendar la creación de un vicepresidente independiente y se limitó a sugerir que se atribuyera un papel coordinador a uno de los consejeros independientes. La tercera mejora sería la supresión del derecho de voto de los consejeros natos, del director del Tesoro y Política Financiera y del subgobernador del Banco de España o incluso su desaparición total como miembros del Consejo de la Comisión Nacional.

La experiencia demuestra que para evitar potenciales conflictos de interés y garantizar la plena independencia de la Comisión Nacional, la relación institucional entre la Comisión Nacional, el Banco de España y el Ministerio de Economía y Hacienda debe lograrse a través de cauces distintos a la de los consejeros dominicales. Tan importante como la mejora de la transparencia y el gobierno corporativo de la Comisión Nacional sería el perfeccionamiento de ciertos aspectos del marco normativo del Mercado de Valores. A mi juicio, serían deseables al menos las siguientes mejoras.

En primer lugar, convendría que las normas que regulan el mercado de valores tuvieran la máxima calidad técnica posible. Para ello sería preciso perfeccionar el proceso de elaboración de las leyes y reglamentos y tener más en cuenta las opiniones técnicas de la Comisión Nacional, institución llamada a aplicarlas. Al mismo tiempo, las leyes y reales decretos debieran ser más generosos al prever su ulterior desarrollo por circulares de la Comisión Nacional, cuya mayor flexibilidad y agilidad permitirían que la norma positiva pudiera responder con mayor rapidez a las continuas innovaciones en los mercados financieros.

En segundo lugar, en materia de interpretación de las normas debiera arrumbarse, por estéril y perturbador, el enfoque jurídico que los filósofos del derecho han dado en llamar positivismo dogmático, esto es, la pretensión de encontrar la solución jurídica de todas las cuestiones prácticas en la aplicación directa y mecánica de los preceptos legales. Esa pretensión es una quimera, las normas, especialmente las de mayor rango, deben limitarse a enunciar grandes principios, sin aspirar a establecer reglas detalladas y casuísticas que en su rigidez quedarán pronto obsoletas o podrán ser burladas por quienes, respetando su letra, defrauden su espíritu. Ya en su teoría de la aplicación e investigación del derecho el gran don José Castán citaba a un clarividente jurista español del siglo XVI, Juan Huarte, que pareciera versado en las cuestiones jurídicas que aborda a diario la Comisión Nacional del Mercado de Valores y que decía: No es posible escribir las leyes de tal manera que comprendan todos los casos que pueden acontecer. Basta determinar aquellos que ordinariamente suelen suceder y, si otros acaecieren que no tengan ley y que en propios términos los decida, no es el derecho tan falto de reglas y principios, que si el juez o el abogado tienen buen entendimiento para saber inferir no hay en la verdadera determinación, de suerte que, si hay más negocios que leyes, es menester que el juez o el abogado tengan mucho entendimiento para hacerlas de nuevo y no de cualquier manera, sino que por su buena consonancia las reciba sin contradicción el derecho.

En los mercados financieros contemporáneos, y esto lo digo ya yo, siempre hay más negocios que leyes. Por desgracia, quien no comprende la finalidad económica de las normas y de los negocios que regulan, suele refugiarse en un cómodo, pero peligroso positivismo. Se tarda menos en aprenderse de memoria una norma y un largo catálogo de conceptos abstractos que en comprender el complejo entramado histórico de intereses y problemas que engendraron tales normas.

El buen intérprete de las normas del mercado de valores debe, por el contrario, volver a las esencias de nuestro derecho civil, que inspirado en una concepción causal del negocio y enemigo de los abstractos reacciona con vigor contra la simulación, el abuso de derecho y el fraude de ley. Esta cuestión de cómo interpretar las normas, aun incardinada en debates doctrinales sobre la interpretación jurídica, tiene mucha más enjundia práctica de lo que parece, porque quien perezoso se refugie en el positivismo jurídico y en la interpretación literal de las normas y dé prioridad a las apariencias frente a las realidades pasará por alto, por ejemplo, que un pacto de recompra transforma en negocia financiero una compraventa de sellos, que quien integra contablemente en su balance a una filial por el método de integración global está declarando urbi et orbe que la controla, que quien contrata con un intermediario financiero un ecody swap ???está escondiendo con frecuencia, bajo un nombre inglés, lo que ya el derecho romano conocía como fiducia cum amico. En definitiva, que quien anuncia públicamente una opa futura en condiciones más favorables que otra presente está compitiendo con ella y condenándola al fracaso. El positivismo jurídico es en ocasiones la venda que nos ponemos cuando no queremos ver la realidad. Finalmente, en lo que atañe al control jurisdiccional de los actos administrativos de la CNMV, resultaría esencial, especialmente en materia de opas y operaciones societarias, que los ritmos de resolución de los tribunales se acompasen a los de los mercados financieros, especialmente si hay de por medio medidas cautelares porque, como ocurría antes en la remota época de los tocadiscos, los discos que iban a 45 r.p.m. no podía oírse a 33. Debo concluir esta reflexión sobre los aspectos regulatorios del mercado de valores, elogiando públicamente ante esta Comisión de Economía la encomiable iniciativa del llamado Foro Justicia-Empresa, que pusieron en marcha hace ya meses el Consejo General del Poder Judicial y el Consejo Superior de Cámaras de Comercio. Fue para mí un honor personal participar en dos de sus reuniones. Espero que la Comisión Nacional del Mercado de Valores siga prestando todo su apoyo a tan laudable iniciativa.

Incluso si el Gobierno y este Parlamento las considera fundadas, las mejoras estructurales que hasta ahora he expuesto requerirían en varios casos una modificación de la Ley del Mercado de Valores. Por eso, me atrevo a proponer algunas medidas adicionales de carácter inmediato para restañar las heridas que ha sufrido el prestigio de la CNMV de resultas de la decisión adoptada por su consejo el pasado 2 de abril. A mi juicio, esas medidas serían tres. En primer lugar, don Carlos Arenillas, vicepresidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, debe tener un gesto de generosidad y lealtad hacia la institución y renunciar a su cargo conmigo. La razón fundamental es que la independencia frente al Gobierno de los miembros del Consejo de la CNMV no solo debe existir, sino que debe parecer que existe pues, como dice el dicho, lo que no parece es como si no fuera y, en el caso de don Carlos Arenillas, esa apariencia de independencia no existe. No es solo que, como señalan las definiciones del código unificado, deba ser tenido por dominical y no pueda reputarse como independiente quien sea cónyuge, persona ligada por análoga relación de afectividad o pariente hasta de segundo grado de un accionista significativo, como por analogía es el Gobierno respecto a la CNMV, es que además la imagen de independencia de la CNMV no resulta reforzada por los estrechos y notorios vínculos de amistad y confianza que don Carlos Arenillas ha mantenido con los dos últimos jefes de la oficina económica del presidente del Gobierno, vínculos que no se han circunscrito siempre al ámbito de los personal, de la simple amistad o de la militancia política, sino que han trascendido a asuntos concretos en los que don Carlos Arenillas actuó como vicepresidente de la CNMV. Como segunda medida urgente para restablecer la credibilidad de la Comisión Nacional, la directora general del Tesoro y Política Financiera, en su condición de consejera dominical en representación del Ministerio de Economía y Hacienda -o tal vez del Gobierno, porque confieso que, cuando yo mismo fui director general del Tesoro y Política Financiera, siempre entendí que representaba al ministro-, debiera abstenerse o incluso abandonar la sala de reuniones o no asistir a ellas cuando se someta al Consejo cualquier asunto en el que pueda existir un conflicto de interés potencial entre la Comisión Nacional del Mercado de Valores y el Gobierno. Ese procedimiento sería congruente no solo con las recomendaciones de buen gobierno de las sociedades cotizadas, sino también con el procedimiento que se sigue en el Comité europeo de supervisores de valores, el Comité César, al que asiste con voz un representante de la Comisión Europea, que se ausenta, no obstante, mientras el comité debate casos concretos de colaboración entre autoridades supervisoras. Finalmente, como tercera medida para restablecer el crédito de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, su comité ejecutivo debiera abrir expediente sancionador contra ENEL y Acciona por los hechos descritos más arriba, que no han prescrito.

La apertura de ese expediente sancionador y la eventual imposición de la correspondiente multa por el ministro de Economía y Hacienda no sería óbice para que ambas compañías lleven a cabo hasta el final la opa sobre Endesa que indebidamente anunciaron el 26 de marzo y que con posterioridad han presentado oficialmente. Quien opa el último opa mejor, se ha dicho, pero añadamos: Quien opa a destiempo que sea sancionado.

Concédanme como última voluntad en esta postrera intervención como presidente de la CNMV que me entregue a mi conocida inclinación por las citas grandilocuentes y que, en homenaje a todos los profesionales que con su buen hacer han defendido la independencia de la Comisión Nacional frente a influencias ajenas, recuerde los famosos versos del gran poeta griego Constantino Cavafis: Honor a aquellos que en sus vidas custodian y defienden las termópilas sin apartarse nunca del deber, justos y rectos en sus actos, y más honor aún les es debido a quienes prevén, y muchos prevén, que Efialtes aparecerá finalmente y pasarán los persas. Los historiadores de la CNMV dirán si alguna vez hubo un Efialtes y si los persas pasaron, pero puedo asegurarles que, si tal cosa ocurrió, yo solo vi firmeza y rectitud dentro de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, una institución que, sacudida en sus cimientos por lejanas crisis en una época ya remota, es hoy un modelo de profesionalidad, independencia y solidez.

Quiero agradecer a todos los grupos parlamentarios, y especialmente a sus portavoces, la atención y el trato cariñoso que me han dispensado en todas mis comparecencias. Ese agradecimiento no se limita a Ricardo Torres, gran parlamentario con quien he trabado una excelente relación, y a todos aquellos portavoces que elogiaron siempre la actuación de la Comisión Nacional, sino que alcanza también a don Miguel Arias Cañete, por quien tengo el máximo respeto y a quien no reprocho en absoluto que armado de recortes de prensa pidiera mi dimisión la primera vez que comparecí en esta Comisión, en otoño de 2005. Ejercía así la misión que fiscalizadora que tiene encomendada, aunque careciera de información completa para juzgar la actuación de la CNMV. Como he repetido tantas veces y reitero aquí una vez más, acertó Jeremy Bentham cuando en sus falacias políticas sentenció que las críticas a los cargos públicos son útiles incluso cuando son injustas, pues el riesgo de vernos expuestos a ellas nos obliga a extremar el celo en el cumplimiento de nuestros deberes. Yo mismo he invocado un principio similar en contra de quienes desde el sector privado solo entienden la seguridad jurídica como un conjunto de reglas precisas que separan con tiralíneas el bien y el mal, lo permitido y lo prohibido. Parece preferible aplicar al tráfico mercantil y jurídico el estándar de prudencia que en el propio tráfico de vehículos nos recuerda con asiduidad la Dirección General de Tráfico. Si queremos evitar accidentes, sean jurídicos o políticos, no debemos pegarnos en exceso al límite de la norma, sino antes al contrario, interponer entre nuestra conducta y la potencial infracción una generosa distancia jurídica de seguridad. Como dicen los anglosajones, que en esta materia prefieren las metáforas náuticas a las terrestres, quien en el tráfico mercantil no quiere verse sacudido por inesperadas borrascas debe tener la prudencia de guarecerse en algún puerto seguro.

Concluyo ya. En la vida solo unos pocos sueños se cumplen, la gran mayoría se roncan, escribió Enrique Jardiel Poncela. En estos dos años y medio, gracias a los desvelos, al rigor y a la ilusión del gran equipo de profesionales que he dirigido, con la desinteresada colaboración de muchos expertos, profesionales y amigos, ajenos a la Comisión Nacional, esta cumplió unos pocos sueños. Soñamos juntos muchos más, que tengan o no el prosaico destino que les vaticinó Jardiel quedará en manos de quienes nos sucedan.
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