Bolilla IV
El derecho Penal en Grecia
PRIMERA ETAPA: Carácter divino.
En el derecho penal griego se necesita distinguir dos etapas. En la primera etapa llamada también “Legendaria”, el derecho penal se hallaba influenciado como en los pueblos orientales por la divinidad y por consiguiente el derecho de castigar era considerado como un mandato de Júpiter. Cualquier delito en que incurría una persona sea leve o grave, especialmente este último instituía una gran ofensa a la divinidad.
En cuanto a las sanciones, ésta se aplicaba de dos maneras: o se aplicaba
la venganza privada si el delito ofendía al pueblo.
Se conocía la pena impuesta a la familia, cuando un miembro cometía un delito contra otro miembro de la misma familia, aquí dominaba pues el arbitrio del padre que era suficiente, para ejercer la Justicia Penal.
SEGUNDA ETAPA: Función Soberana del Estado. Atenas: Dracón y Solón. Esparta: Licurgo.
En la segunda etapa que llamaremos “Histórica”, se opera una verdadera evolución en el derecho de castigar. Como en Grecia no existían castas, ni reyes todopoderosos, éstos se regían por sus propias leyes las cuales variaban debido a los diversos Estados existentes, es decir en cada Estado se aplicaban leyes distintas. Así tenemos.
Leyes de Licurgo en Esparta.
El estado de Esparta se regía en un principio por las Leyes de Licurgo, que fue dictada en el siglo VIII a.C. Poco se sabe acerca de éstas antiguas leyes, por haberse perdido los originales de esta sabia legislación quedando sólo la tradición oral y los poemas.
El derecho penal de Esparta no era considerado como producto de la Divinidad, de manera que en la larga evolución del derecho de castigar, en derecho se considera como producto humano y no como una revelación divina, puesto que en Esparta se juzgaban a los hombres por el Senado y por el pueblo quienes actuaban como jueces.
Las penas usuales más conocidas eran: la muerte, la pérdida de la ciudadanía, las multas y las composiciones. Se castigaba especialmente al soldado cobarde en el combate, con la obligación de llevar vestidos sucios despojados.
Legislación de Dracón y Solón en Atenas.
Atenas, ciudad griega, fue dotaba sucesivamente de leyes penales por Dracón en el siglo VII a. C., y por Solón siglo VI a.C.
Esta ciudad eminentemente aristocrática, tenía reservada la facultad de legislar y ejercer la justicia con la clase aristocrática que era la privilegiada. Como el pueblo vivía sin garantías, y a fin de evitar esta desigualdad social, Dracón dictó un código cuyas copias se han perdido. Lo cierto es que se sabe que en este código cuyas leyes eran tan severas, prodigaba la pena de muerte hasta para las menores faltas, razón por la cual se suele decir, que las leyes Draconianas fueron escritas con sangre.
Más tarde surgen otras nuevas leyes conocidas con el nombre de “Leyes de Solón” que abolieron las anteriores. Solón dividió el pueblo en clases sociales y desconoció la esclavitud por deudas..
Había dos clases de delitos
Los que lesionaban un derecho individual y
Los que atacaban los derechos del pueblo, es decir el derecho de todos.
Las penas se aplicaban individualmente sobre el culpable como también las penas eran iguales para toda la clase social por el contrario a lo que sucedía con las castas en la India.
El delincuente, lejos de ser castigado por razones divinas se le aplica la ley en nombre de la razón humana.
Las penas conocidas y aplicadas eran: la muerte, la prisión, el destierro, la confiscación de bienes, la degradación cívica, la venta de personas libres a beneficio del estado. Los crímenes contra la seguridad del Estado eran castigados severamente con la muerte.
Los que administraban la justicia eran los jueces, los cuales eran nombrados entre la clase aristocrática además exigían como requisito haber cumplido 30 años de edad, gozar de buena reputación y no deber al fisco.
Para los delitos que merecían la muerte se creaban cuatro tribunales y seis tribunales para otros casos. Cada tribunal se componía de cincuenta jueces y era presidido por un ARCONTE.
Doctrina Penal de los Filósofos: Pitágoras, Platón y Aristóteles.
Estos tres filósofos griegos formularon principios que llegaron a constituir el Derecho Penal de la época.
Doctrina de Pitágoras.
El principio cardinal del pitagorismo consiste en que la naturaleza es un orden y una armonía. En este sentido todos los fenómenos deben estar sometidos a las leyes, capaces de ser formulados matemáticamente.
De esto se deduce que en la doctrina de Pitágoras aparecen por primera vez como especulación metafísica La Teoría de la Expiación, o sea, la pena concebida como sufrimiento. Siendo la base de su doctrina, la armonía, al deducir la armonía rota. Él este armónico del mundo lo representaba a través de la clásica balanza de la Justicia.
“El que comete un delito, debe recibir un castigo, ser pasible de un sufrimiento”.
Doctrina Platónica
Platón sostiene que por medio de la abstracción o generalización se formulan ideas y que por medio de los sentidos se estudian los individuos o las especies.
En su obra titulada LEYES, asigna al estado la misión de hacer reinar la virtud, dictando leyes escritas para el Gabinete de Magistrados.
En su obra conocida como CRISTOR, refutó la doctrina pitagórica considerando la teoría de la retribución injusta. En esta obra menciona que no es racional castigar con un mal un delito perpetrado porque de esta manera volverla a repetirse otro mal por consiguiente el delincuente no sería otra cosa que una venganza colectiva. La función penal para Platón debe tener por objeto corregir al delincuente. Recomienda por primera vez la prevención del delito como un medio más positivo de luchar contra la criminalidad sobre él, el fundamento del Derecho de Castigar, no puede ser la expiación o retribución sino la defensa de la armonía social; así dice la Justicia, es la armonía de las cosas y la injusticia la desarmonía.
Doctrina Aristotélica
Aristóteles proclama la responsabilidad moral de nuestros actos. El hombre, dice, es principio y poder de sus conocimientos. Considera que la pena no puede ser medicina del alma como sostenía Platón, afirma que su única misión es la de defender la Sociedad.
La justicia retributiva de Pitágoras no es justa porque no tiene en cuenta las cualidades personales del agente criminal. Hay quienes obran ciegamente. Otros por impulso de factores sociales, otros por morbosidad, etc. Estas situaciones no están contempladas en la doctrina expiatoria o retributiva.
El derecho Penal en Roma.
El derecho penal romano tuvo una larga evolución que se la puede estudiar en períodos.
El primer período comprende el reinado de los reyes que se extiende desde la fundación de Roma a la República 753 al 510 a.C.
El segundo período comprende desde el 510 al año 30 a.C.
El tercer período corresponde 30 al 476 d.C. que corresponde a la época imperial.
Evolución de la Ley de las XII tablas.
El derecho penal romano comenzó con la ley de las XII tablas durante el siglo V a.C. Estas leyes fueron dictadas durante el período republicano, a iniciativa del Tribuno Terertillo Arsa que primeramente fueron gravadas en 10 tablas que fueron colocadas en el Foro a fin de que llegue a conocimiento del pueblo.
Estas leyes introdujeron importantes reformas y entre ellas figuran la división de los delitos en tres grupos:
Delitos perseguidos incondicionalmente por la fuerza pública.
Delitos perseguidos condicionalmente por la fuerza pública.
Delitos que merecían sanciones civiles,
En el primer grupo figuran el hurto, homicidio, incendio voluntario, falso testimonio, corrupción de jueces.
En el segundo grupo se encuentran las lesiones corporales.
En el tercer grupo comprendían los casos de hurto no manifiesto.
Época Imperial. Caracteres.
Bajo el reinado de Augusto el Derecho Penal ha progresado notablemente. En primer lugar se formaron dos célebres escuelas conocidas con el nombre de Escuela Sabiniana y la Escuela Proculeyana.
La escuela Sabiniana daba mayor importancia a los principios de equidad.
La escuela Proculeyana prefería la observación del derecho estricto. (Stricti iuris)
Desde el punto de vista penal las dos escuelas se diferenciaron en la noción del hurto. Los Sabinianos admitían el hurto de la propiedad raíz; según los Proculeyanos el hurto solo podía cometerse en bienes muebles.
De los delitos y las penas.
En la época imperial los hechos delictuosos fueron divididos en tres grupos:
Delitos Públicos: eran los atentados del estado y de la vida.
Delitos Privados: constituían el hurto y las injurias en general.
Delitos Extraordinarios: eran los delitos graves contra la propiedad sometida a un proceso distinto y apenas más severas. Pertenecía a este grupo el abigeato (abigatum) hurto nocturno, violación de sepulcros, engaño, aborto cometido sin conocimiento del marido.
También existían otras clases de delitos. Cuando la monarquía absoluta tuvo su poder la función legislativa, existían los siguientes delitos:
Delitos contra el Estado: constituían la deserción, traición, abandono de Roma, rebelión.
Herejía
Homicidio y otros delitos semejantes
Coacción
Falsificación y astucia.
Delitos sexuales.
Cohecho, concusión de los procuradores y funcionarios públicos.
Apropiaciones indebidas
Lesiones a personas
Daños a la propiedad. Infusión en el campo público. Usura de dinero.
Penas: la pena era el mal que en retribución por un delito cometido, se imponía a una persona en virtud de sentencia judicial y con arreglo a preceptos legales.
Las penas pueden dividirse en los crímenes capitales y crímenes no capitales
Las penas capitales eran:
La pena de muerte (por crucifixión, quemado vivo, arrojado a las fieras), servicio perpetuo en las minas.
La perdida de los derecho civiles que eran: Aplicación del agua y fuego, deportación a un lugar despoblado.
Entre las penas no capitales: figuran las penas no privativas de libertad preventiva, sin o con prisión, de trabajos forzados y el destierro.
Penas corporales: que eran mutilación de un miembro del cuerpo. Pena del bastón y pena de la vara.
Penas infamantes: entre las cuales figuran: condenación de la memoria, infamia y expulsión de los cargos públicos.
Penas patrimoniales: confiscación y multa.
En el derecho romano, el delito requiere la manifestación de la voluntad, contrariando la ley, sin embargo en los primeros tiempos no se exigía el requisitote la voluntad o intención criminal. Ésta voluntad podía presentarse bajo dos formas:
Dolo, que consistía en la intención de dañar.
La culpa, negligencia.
El delito puede perpetrarse con dolo, es decir, con ánimo de matar, robar, o bien sin voluntad tal es el caso de la imprudencia.
También los delitos debían ser castigados cuando estos fuesen consumados, vale decir, que la participación era el elemento esencial en el derecho penal romano. Pero en el caso de que el delito fuese cometido por dos o más personas se consideraba como acto cometido por coparticipación y era conocida ésta con el nombre de SOCII.
Derecho Penal en la Edad Media. Derecho Penal Germano.
El estudio del derecho penal de la edad media comprende el Derecho Penal Germano.
D. Penal Germano: Los germanos no tuvieron un verdadero código civil solamente se regían por la célebre LEY GERMANA que contenía numerosas disposiciones penales.
La característica esencial de los pueblos germanos era la de dar un alto grado de independencia a la personalidad humana.
Intervención del estado en la justicia penal
El estado se constituyó para dar garantías a la libertad del hombre germano, pero ese estado no es como el que hoy día se organiza. El pueblo germano se componía de hombres libres y sus reyes eran elogiados entre las familias más ilustres, sin dar poder omnímodo al soberano.
Él en derecho penal se notó el poder creciente del Estado para ejercer la Justicia, a parte de otra fase, en que la justicia era eminentemente privada.
El derecho era la paz.
El delincuente rompía la paz.
La ruptura podía ser. Pública – si se ofendía a toda la comunidad
Privada – si se ofendía a una persona o familia.
La Ley Sálica.
Era la Ley penal por excelencia y estaba compuesta de 55 títulos, de los cuales uno solo trata de materia civil.
En esta ley se fijaba la manera de ordenar el pago de la composición. Admitía la pena de muerte para los delitos públicos y juzgaba en el tribunal del Rey al criminal. En el homicidio por ejemplo, para quedar libre se debía pagar 200 sueldos por la muerte de un hombre libre; si el muerto era romano se abonaba 100 pesos. A los traidores y desertores se les castigaba colgándolos de un árbol.
Instituciones penales propias. La faida. El veregildo. Fredus. Ordalías.
Existieron instituciones penales especiales que caracterizan al Derecho Penal Germano.
LA FAIDA.
Era una especie de venganza privada colectiva, es decir, consistía en una guerra privada, en la que se encontraban dos personas o dos familias, por haber cometido una de ellas algún delito. La víctima del delito tenía derecho a declarar la guerra al criminal, y éste estado de guerra en que el criminal podía ser atacado por su víctima no es una verdadera venganza antigua, sino reviste un carácter especial. La costumbre germana establecía una “tregua de Dios”, durante cierto tiempo y antes de expiar este término, la víctima o sus familiares no podían declarar el estado de faida. La “Tregua de Dios” tiene importancia, pues dio lugar a que las partes llegasen a un acuerdo y de esta manera se pudo crear una nueva institución netamente que se conoce con el nombre de VEREGILDO.
VEREGILDO
Tiene casi las mismas características que la composición, pues consiste en pagar una deuda por medio de dinero como tributo de guerra, es decir el estado de FAIDA. Cuando el delincuente pagaba el veregildo, no podía ser atacado ni perseguido por su víctima, puesto que volvía nuevamente al estado de paz. Este sistema se hallaba regulado por la Ley, fijando tarifas especiales para las transacciones.
FREDUS.
Como el estado iba interviniendo cada vez más en el ejercicio de la justicia, el derecho penal poco a poco iba cobrando nuevo desarrollo. En adelante cuando se cometía un delito y el delincuente pagaba el veregildo, el estado cobraba también una contribución por intervenir en los juicios criminales y por asegurar la realización de la justicia.
ORDALÍAS.
Consistía en dar intervención a la divinidad para asegurar la verdad en una causa criminal, la que se operaba por distintos procedimientos. Existía para las ordalías una norma casi sagrada que se componía de tres partes.
La invocatio: consiste en poder dar a la persona que iba a ser objeto de las ordalías, una aproximación con la divinidad. Esta aproximación se ejercía con el rezo o juramento.
El exorcismo: por medio de este acto se limpiaban las cosas, que servirían para las ordalías. Se exorcizaba el agua, el fuego, la tierra, etc. Con el objeto de limpiar y de dejar libres a las personas de malos espíritus.
El adjudicatio: se invocaba a la divinidad para que las cosas que servían de medios obraran con justicia.
CLASES DE ORDALÍAS.
EL DUELO: El duelo judicial consistía en resolver una cuestión criminal, saber por ejemplo el autor de un delito, o quien es responsable del mismo por medio de una lucha entre las partes. La justicia se resolvía pues en medio de una lucha salvaje, concibiendo que la virtud del hombre era el valor y la destreza, por consiguiente el que salía triunfante era ayudado por la misma divinidad.
SUERTE: cuando una persona era víctima del delito y no se sabía quien era el autor, se recurría a un procedimiento especial que tomaba a siete personas presentes en el lugar del hecho, sometiéndoles a una suerte, tomando dos tablas de las cuales una de ellas tenía una cruz. Se hacía sacar a la suerte las dos tablas y si alguien sacaba la que tenía pintada una cruz se le consideraba culpable.
FUEGO: se obligaba al supuesto criminal a pasar por una superficie llena de fuego prendido y el que no sufría daño alguno por la quemadura quedaba libre. Generalmente los que se sometían a este procedimiento resultaban siempre culpables por que era inevitable la acción del fuego. (Fue la ordalía más utilizada)
Derecho Penal Feudal. Caracteres.
Durante la edad media la sociedad se fraccionó, en pequeñas agrupaciones convirtiéndose los grandes propietarios en verdaderos soberanos.
En cada feudo existían dos tribunales:
Tribunal Real: juzgaba a los grandes vasallos de la Corona.
Tribunal Propiamente Dicho: destinado a juzgar a los dependientes del Rey considerándolos como simple feudal de la tierra.
La base de la justicia penal siempre será la composición y en su defecto la guerra.
“La corte feudal” se basaba en principio de que nadie podía ser juzgado sino por sus iguales, pero en realidad en este período el Derecho de Castigar no encuentra un nuevo fundamento, sino simples cambios de organización en materia procesal.
En el siglo VI en España rigieron las leyes penales denominadas LEX LEGUM, LEX ROMANA, VISIGOTHORUM (Breviario de Alarico) y LEX TUDIS. El segundo intento de codificación en España se realiza con la adopción del Código llamado FUERO JUZGO principal cuerpo de leyes de los visigodos en donde se conserva la influencia latina, en este cuerpo no se tiene como fundamento la venganza privada individual ni colectiva, el Derecho Penal era de carácter público.
Las Siete Partidas: en el siglo XIII, encontramos en España otro cuerpo de leyes. Este código español llamado también Leyes de Castilla fue redactado bajo el reinado de Alfonso X en el año 1256. Las principales fuentes de este código fueron la Instituta, y las Pandectas de Justiniano.
Sistema Eclesiástico. Su influencia.
Cuando la iglesia ejerció el poder Civil, las leyes comunes tuvieron sanciones canónicas, es decir, la ley civil acepta los principios del Derecho Canónico.
Poco a poco la iglesia con este Poder Legislativo consideró a los hechos delictuosos como del Fuero Eclesiástico, juzgando numerosos hechos como delitos que afectaban al orden religioso. Estos actos considerados como tales eran: La herejía, blasfemia, brujería, sortilegio, etc.
Se distinguieron dos clases de delitos:
Delicta eclesiástica: que era la violación del derecho divino
Delicta mere secularia: delitos que ofendían a los intereses meramente humanos.
Castigaban los delitos considerados como contrarios a las buenas costumbres tales como: el suicidio y el aborto voluntario.
Derecho penal en la edad moderna
Revolución Mercantil. Siglo XV al XVIII.
En esta etapa se piensa por primera vez en unificar las leyes penales de acuerdo a las costumbres y a las leyes particulares de cada nación.
Durante la edad moderna se inició un sistema de procedimiento extremadamente injusto llamado “Procedimiento Inquisitivo”, en cuya virtud los procuradores del Rey ejercían de oficio la acción. En este sistema el acusado ocupa un lugar de inferioridad al acusador o del Juez instructor, limitándose arbitrariamente el derecho de defensa.
Una de las características del Derecho Penal de los pueblos modernos es la arbitrariedad de las penas debido a que los jueces o soberanos tenían amplia facultad de imponer penas que no están prefijados en las ordenanzas.
La sociedad debía vengarse de los delitos cometidos y para realizarlos inventaban suplicios horribles, como también las penas no solo aplicaban al criminal sino que se extendía a los hijos, etc.
Reduccionismo Criminológico - teocrático del derecho penal. Características Penas legales y extralegales. Legislación Penal.
En el siglo XVII las penas se dividían en legales y extralegales. Las primeras eran aquellas fijadas en Códigos Penales y Ordenanzas; y las segundas eran aquellas que no estaban fijadas en los Códigos y podían ser aplicados por los jueces a su capricho, sin sujetarse a ley alguna.
Las penas se dividían en: capitales, corporales aflictivas e infamantes, aflictivas no corporales pero sí infamantes y en penas meramente infamantes.
Entre los delitos más graves figuraban: los crímenes, herejía, ateísmo, sacrilegio. Especialmente a los crímenes de Legislatura Divina. Seguían también los crímenes de Lesa Majestad humana entre los que figuraban la alta traición, atentados a la vida del Rey, conspiraciones contra el Estado, Rebelión, sedición.
Entre las penas capitales figuraban la rueda, la horca, la guerra y entre las penas no capitales la mutilación, la marca, la picota, la argolla, galeras, prisiones.
Bolilla V
Revolución Industrial: siglo XVIII a XX contexto histórico.
Proceso de evolución que conduce a una sociedad desde una economía agrícola tradicional hasta otra caracterizada por procesos de producción mecanizados para fabricar bienes a gran escala. Este proceso se produce en distintas épocas dependiendo de cada país. Para los historiadores, el término Revolución Industrial es utilizado exclusivamente para comentar los cambios producidos en Inglaterra desde finales del siglo XVIII; para referirse a su expansión hacia otros países se refieren a la industrialización o desarrollo industrial de los mismos.
Algunos autores para referirse al desarrollo capitalista en el último tercio del siglo XX, con nuevas organizaciones empresariales (trusts, holdings, cárteles), nuevas fuentes energéticas (electricidad, petróleo) y nuevos sistemas de financiación hablan de Segunda Revolución Industrial.
Período Filosófico Jurídico de la criminología: Fundamentos del Derecho de Castigar.
Un impulso natural del hombre que vive en sociedad, ha engendrado el pensamiento de dar base a la justificación al derecho que tiene el Estado de castigar al delincuente.
El estudio de este aspecto del derecho penal es indispensable por varias razones, en primer lugar la diversidad de opiniones y doctrinas que el derecho irá recogiendo para estructurarlo mejor y en forma definida; y en segundo término la sociedad de acuerdo a los postulados aceptados dirigirá su lucha contra la criminalidad.
Competencia de la sociedad para el ejercicio del Ius Puniendi.
Reconocida la legitimidad que tiene el Estado de ejercer la justicia positiva, lo que se busca es el alcance del fundamento del derecho de reprimir.
Durante el período en que los reyes ejercían el poder absoluto y tiránico, la solución del problema de explicar el fundamento del Derecho de castigar debió ser imposible en razón que nadie podía discutir la autoridad real, ya sea esta originada por la delegación divina o simplemente proveniente de un absolutismo.
La profunda transformación operada en la filosofía política de los siglos XVII y XVIII, filosofía que gira alrededor de la libertad, tenderá a defender al individuo frente al estado avasallador e influirá en la orientación del fundamento del derecho de represión, y una pléyade de escritores y juristas se ocupan del Derecho Penal y del derecho de represión.
Atribuciones del estado.
Existen teorías de los tratadistas sobre el derecho de castigar que tiene el estado.
Algunos tratadistas dividen la teoría sobre el derecho de castigar tres grupos, mientras otros la dividen en dos.
Es innegable que dichas teorías pueden reducirse a dos, teniendo en cuenta la disparidad de sus principios; pero es indiscutible que no se puede rechazar la tercera, por lo tanto debemos adoptar la combinación de las dos teorías por el hecho de ser admitida por los juristas y sobre todo llevad a la práctica en varias legislaciones.
Existen tres teorías.
Teorías Absolutas
Teorías Relativas
Teoría Ecléctica
Teoría Absoluta o de la retribución
También conocida como teoría Expiatoria, tiene como antecedente inmediato el talión y la moral de los pitagóricos.
El fundamento del derecho de reprimir consiste en aplicar un castigo, un sufrimiento al delincuente por el delito cometido. La pena según esta teoría es una retribución al mal del delito. La justicia en consecuencia consiste en la imposición de un mal por el mal del delito.
Crítica: La teoría absoluta radica la pena en forma abstracta, partiendo desde un principio concebido a priori, de que la pena es siempre justa. El fundamento del derecho de reprimir según esta escuela es insuficiente porque en la vida de relación no se puede prescindir del hombre para legitimar una institución jurídica, al ser el derecho una institución eminentemente social no puede ser concebido sino para el hombre y por el hombre.
Teoría relativa o defensa social.
Según esta doctrina, la pena que se aplica para evitar que se cometa un delito, implica una idea de fin. El carácter expiatorio de la pena se sustituye por el principio de DEFENSA SOCIAL y ésta lucha de defensa social puede ejercitarse por distintos medios, los principales son:
La intimidación. Concepto: Significa que la pena se aplica a un sujeto delincuente, a fin de que por ejemplo los otros no cometan delitos. Se castiga no precisamente por el hecho cometido, sino para impedir que en el futuro se siga faltando al orden jurídico. Algunos autores la dividen en preventivas y ejecutivas. La primera se opera por la sola enunciación de la pena y la segunda por la ejecución de la pena.
Teoría de la Defensa Social: La justicia tiene por objeto prevenir y no reprimir. La pena se justifica por la necesidad que tiene la sociedad de defenderse contra los que la amenazan con cometer delitos.
Teoría de la Coacción psicológica: No admite que se intimide al individuo por el dolor de la pena ejecutada en contra de un delincuente. La coacción psicológica consiste en que por medio de la ley penal se amenace de esta manera. La amenaza es psíquica, interna, rechaza la intimidación por el sufrimiento del delincuente. La amenaza se opera desde la Ley Penal.
Teoría de la advertencia: Tiene por fin evitar la perpetración de los actos delictuosos mediante una advertencia que importa la enunciación de la pena. Tiene como finalidad hacer observar al individuo un peligro que puede inducir al delito.
Utilidad: el fundamento del derecho penal es la utilidad. La sociedad reprime las consecuencias del delito si le es útil.
Teoría Ecléctica
Como sabemos las corrientes opuestas siempre provocan la aparición de tentativa de mediación. A veces, solo acumulan los preexistentes datos, nada generalmente suelen aportar de nuevo. Pero a veces por desgracia el método del eclesismo no en tal acumulación de datos de diversos orígenes, sino en posiciones de principios que buscan resolver con medios adecuados las contraposiciones. Ese es el caso, ya estudiado por Ferri y son también los últimos años y probablemente con mayor razón, los casos de dos autores alemanes: Lesger y Bauer, y de un italiano Gamelli.
Hemos de designar a todos ellos con el nombre de Ecléctico, significado con tal palabra a quienes de manera general no reconocen el predominio de ningún tipo esencial de factores; la cual, desde luego no excluye, en que ese predominio sea admitido en ciertos casos individuales; por tanto, el Eclecticismo también permiten y hasta supone una distinción entre los distintos tipos de delincuentes.
Esta teoría ecléctica hace una combinación de los principios de las teorías absolutas y relativas.
El italiano Pellegrini Rossi funda el derecho de castigar “Retribución”, pero esta debe ser limitada a la “defensa social”.
Para el penalista alemán A. Morkel, en su libro “Derecho Penal”, se declara ecléctico porque:
La pena es un mal impuesto al reo
Tiene por fin una lucha contra los factores que se exteriorizan en los delitos contrarios al deber.
El conocimiento de estas teorías es un medio indispensable para delinquir la esfera de acción de dos grandes escuelas que son: la Escuela Clásica y la Positiva.
Se puede prevenir el delito de tres maneras:
Quitándole el poder físico, no pudiendo ya el hombre cometer el delito, y este mediante la separación de la sociedad, por el aislamiento.
Haciéndolo perder el deseo de cometerlos, es decir, imponerle una pena tan grave que pierde el deseo de cometer el delito.
Quitándole la audacia de cometerlo por medio del temor que puede inspirarle por ejemplo la seguridad de la justicia, etc. O sea puede quererlo pero no se atreve.
Bolilla VI
Período filosófico y humanitario. Renovación iniciada por el italiano César Bonesana, Marqués de Beccaria en 1764
Los principios generales que informan acerca de la Escuela Penal Clásica, se encuentran expuestos en una obra de capital importancia, publicada en 1764, por el Marqués de Beccaria titulada “De los delitos y de las penas”. Esta obra puede considerarse como el origen de la Escuela Clásica y en ella se basaron los escritores y penalistas para elevar el Derecho Penal a la categoría de una disciplina científica y ordenada.
De la exposición de Beccaria en forma esquemática se deducen claramente que no sólo pretendía reformar algunas instituciones penales existentes, sino derribar el viejo sistema penal imperante donde la edad media hasta la edad moderna y construir un nuevo sistema penal aprovechando las ideas de los revolucionarios franceses para exponer su doctrina.
Análisis de su obra “De los delitos y de las penas”. Postulados del Marqués de Beccaria.
En el derecho romano el principio dominante era que la pena debe ser medida por la naturaleza del delito. Según Beccaria, este criterio debe abandonarse y sostiene que la medida de la pena debe ser el perjuicio que causa al bien público y los motivos que inducen a cometerlos. Esta proporcionalidad significa que a un delito que causa mayor perjuicio se debe imponer mayor pena.
En cuanto a la división de los delitos, afirma que varía según los tiempos y lugares para buscar la base racional de la división de los delitos sostiene que es necesario atender al derecho atacado. Así se tiene:
Los delitos que destruyen la sociedad del personal que la representan. Son los delitos de lesa majestad, los más graves y que merecen penas igualmente graves.
Los delitos que perjudican la seguridad particular de los ciudadanos.
Los delitos contrarios al bien público. Son aquellos que turban la paz y sosiego de la ciudadanía. Entre estos delitos hace figurar una muy singular, los discursos fanáticos.
Afirma que no hay necesidad de recurrir a la intención del culpable, sino la verdadera medida de los crímenes en el daño que hacen a la sociedad.
La pena no tiene por objeto impedir que él vuelva a dañar a la sociedad y el de retraer a sus ciudadanos el deseo de cometer delitos”
Para Beccaria, el fundamento del derecho de represión reside en el Interés General.
Solamente en las leyes se pueden fijar las penas y los delitos, esta facultad reside en el legislador como representante de la sociedad.
El legislador solo puede dictar leyes referentes a delitos en general, sin distinción de clases ni de figuras.
La atrocidad de las penas es contraria al bien público.
Niega la facultad al juez de interpretar leyes penales. Su misión es examinar si un individuo ha violado o no la ley penal y aplicarle la sanción o castigo prefijado en las normas, a fin de que los jueces no puedan crear y aplicar penas a su capricho.
Reforma Penitenciaria: Jhon Howard. Principios. El sistema celular o de aislamiento.
Jhon Howard comenzó a fines del siglo XVIII, la transformación del régimen penitenciario, después de haber recorrido varios países de Europa y haber sido Alcalde de la ciudad de Broford (Inglaterra) con el objeto de transformar el ambiente del viejo sistema imperante. Howard inició el SISTEMA CELULAR en las penitenciarías, estableciendo que los condenados debían estar separados de noche en sus celdas y de día debían trabajar en común. Pero este sistema no es su integridad celular, pues no admite la separación del recluso de día y de noche. Teniendo en cuenta esta reforma pronto se sintió en las penitenciarías un plan general de organización cuyos puntos fundamentales fueron los siguientes
El trabajo en las cárceles como medida de regeneración
la enseñanza religiosa
Edificios adecuados donde los penados puedan vivir sin sufrimientos. Los penados deben tener por lo menos un lecho para dormir.
Las cárceles debían ser limpias y sanas.
Jeremías Bentham: El panóptico.
JEREMIAS BENTHAM (1784-1 832) Su obra más conocida, El Panóptico (pan - todo. Óptico - visión) Establecimiento circular con torre de vigilancia en medio, donde el guardián tiene el control de todos los vigilados. Jeremías Bentham participó en la reforma del sistema penitenciario. Para ello ideó un tipo de cárcel revolucionaria, el panóptico, en la cual, el oscuro y frío calabozo tradicional, era sustituido por unas celdas de paredes transparentes en función de un determinado ideal de economía de la vigilancia:
Propone la cárcel ideal, en la que deben imperar el trabajo, el estudio, el orden y la paz, para lograr la readaptación de los delincuentes. El panopticum es, pues, la representación arquitectónica de la disciplina.
Función del sistema del panóptico. La sociedad disciplinaria responde a la necesidad de lograr una mayor efectividad en el control de los individuos a un bajo costo y esfuerzo permite lograr los siguientes objetivos:
Crea un escenario de observación de los sujetos que permite su individualización. La separación entre los individuos permite un conocimiento pleno de los sujetos, un conocimiento no solo de su conducta en las distintas áreas de su vida,
Permite ejercer influencia sobre la conducta y disposiciones internas de los individuos,. El panóptico no solo permite conocer a los individuos, sino también modificarlos y determinarlos según las necesidades y expectativas sociales.
DIFERENCIAS CON EL SISTEMA CERRADO. (SUPLEMENTO)
1. Mientras que el sistema de las disciplinas cerradas opera excepcionalmente en casos especiales, el sistema panóptico es un sistema de control generalizado que funciona en todo momento, de manera eficaz, independientemente si existen anormalidades o no, haciéndose parte de la vida cotidiana de los hombres, sin que esto la vean.
2. Mientras que el sistema de las disciplinas cerradas, es una "disciplina-bloqueo", encaminada a evitar ciertos males, el sistema panóptico es una "disciplina-mecanismo" encaminada a determinar positivamente la conducta de los hombres.
3. Mientras que el sistema de las disciplinas cerradas tiene aplicación tan solo respecto a ciertos aspectos de la vida, teniendo por tanto un carácter limitado, el sistema panóptico pretende invadir todos los aspectos vitales, en la medida en que este modelo de control social se aplica a todos los asuntos.
4. Mientras el sistema de disciplina cerrada es visible, el sistema del panóptico pretender ser imperceptible, con el objeto de tener menos resistencias al control social.
Bolilla VII
Segunda parte: mediados del siglo XIX a fines del siglo XX. LAS ESCUELAS.
Escuela Clásica.
La denominación de la Escuela Clásica que va a fines del siglo XVIII se debe al italiano Enrique Ferri, quien en su discurso pronunciado sobre los “Nuevos horizontes del derecho y procedimiento Penal” en la Universidad de Bolonia 1880 llamó a la tendencia de los autores penales que en aquel entonces dominaba en varios países de Europa, como Clásicos.
Francisco Carrara. El que dio a la pena el objetivo de Tutela Jurídica.
La ciencia del derecho criminal es un orden de razones que emana de la Ley Moral Jurídica y que preexiste a todas las leyes humanas. El delito es un ente jurídico, porque su esencialidad debe consistir en la violación de un derecho.
El fundamento del derecho de castigar, se halla en la necesidad de la Tutela Jurídica. Esta tutela es producto de la naturaleza humana. El fundamento radica pues, en la utilidad que brinda los derechos del hombre. La justicia es él limite y la simpatía el modelado de su forma. El Derecho de Castigar descansa pues sobre tres principios: Utilidad, Justicia y Simpatía.
Considera delito como un dogma, como algo que no admite discusión, porque emana de una ley suprema del orden. Era la trasgresión a la ley del estado, no interesaba la conducta en si misma, sino en la medida en que ella contribuyera una trasgresión a la ley.
Sólo serán consideradas delictuosas las acciones que ofenden el derecho ajeno. Esta ofensa supone, de modo necesario, una voluntad libre e inteligente.
El delito, pues, reconoce dos fuerzas especiales:
1. una voluntad inteligente y libre, y
2. un hecho exterior, lesivo del derecho, peligroso para el mismo.
Legitimidad de la represión
De la fórmula comprensiva de la noción del delito deriva la legitimidad de la represión y los límites que debe imponerse a la misma.
Si el delito es violación del derecho, la legitimidad de la represión se alcanza por el concurso de dos verdaderos superiores:
1. La primera es que todo derecho debe tener, necesariamente, la facultad de la propia defensa; y,
2. La segunda consiste en la imposibilidad de ejercitar, de una manera constante, la Defensa Coactiva directa, suficiente para impedir la violación del derecho.
Estas dos verdades, combinadas, llevan a la necesidad de coacción moral que, mediante la amenaza a infringir a los violadores del Derecho, sirva para alejarlos de la violación y sea la protección de aquél.
El fundamento del Derecho Penal se encuentra por tanto en la tutela jurídica.
La Pena
La pena tiene carácter retributivo por el daño que el individuo causo a la sociedad. La pena, de tal modo justificado, no puede quedar librada al criterio del legislador: debe someterse a los criterios jurídicos que regulan la calidad y la cantidad en proporción al daño sufrido por el derecho o el peligro corrido por el mismo.
La pena, con el mal que inflige al culpable, no debe exceder de las necesidades de la tutela. Si excede, no es protección sino violación del derecho, es prepotencia, es tiranía; y si no llena aquella necesidad, importa traición a la misión impuesta a la autoridad.
Como consecuencia lógica del expresado concepto de la pena, el juicio debe responder el derecho a la tutela, de la cual es el instrumento necesario.
“La escuela clásica ve a la pena como un modo de proteger el orden jurídico”.
Postulados esenciales.
El método para la escuela clásica fue el especulativo y el Derecho Penal para el Clasicismo es un sistema dogmático.
La imputabilidad y la responsabilidad penal se basan sobre el libre albedrío y la culpabilidad moral; el dolo y la culpa.
El fundamento de la pena es la retribución o sufrimiento y para otros excepcionalmente es un medio de defensa; “La pena en sí, es un mal que recae sobre el autor de un delito y a causa de él”.
El maestro de la Escuela Clásica Penal Francisco Carrara dio a la pena el objeto de “Tutela Jurídica”. El delito para la escuela clásica es un “ente jurídico”, desde el punto de vista jurídico es a priori.
Definición del delito de Francisco Carrara.
El delito según Carrara puede definirse:
“El delito es la infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso”.
Escuela Correccionalista. Exposición de la doctrina según Carlos David Augusto Roeder.
El Estado debe proponerse no solamente a la adaptación del delincuente a la vida social, sino su interior enmienda, enderezando su voluntad pervertida. Con Roeder el Derecho Penal comienza ya a mirar al hombre, no exclusivamente al acto y no solo al hombre abstracto, como sujeto del delito, sino al hombre real, ‘vivo y efectivo’, a su total y exclusiva individualidad”.
En 1846, publicó su trabajo sobre la pena que decía: “Era un derecho que tenía el delincuente de ser corregido de aquellas tendencias que lo habían llevado directamente a la comisión del delito”. Sostenía que cuando un hombre cometía un delito era porque había algo en él que estaba en contradicción con el medio ambiente en que vivía, porque tenía su voluntad enferma, Psicología deficiente, toda su organización psíquica en condiciones de ir al delito, incapaz de comprender del todo los inconvenientes que representa él para delito para él y para la sociedad.
La función de la pena no era expiatoria o retributiva sino EDUCATIVA.
Análisis de la obra de PEDRO DORADO MONTERO: “El derecho protector de los criminales”, aplicación actual de los principios del correccionalismo.
El Prof. Dorado Montero, una de las más prestigiosas mentalidades del Derecho Penal Contemporáneo. Este penalista tiene un libro instructivo en dos tomos denominados: “EL DERECHO PROTECTOR DE LOS CRIMINALES”.
Para Dorado la causa del delito es la VOLUNTAD DEL DELINCUENTE, pero no una voluntad espontánea, sino una voluntad que surge por duda. Es causal y para que dicho resultado no se origine, es necesario combatirlo.
Siendo el fundamento la tutela jurídica no se concibe un derecho retributivo sino PREVENTIVO Y PRESERVADOR, por eso el derecho penal es “protector de criminales”
El delito
El delito no se comete por voluntad libre sino por otras causas que el Estado debe combatir.
La pena
La pena no debe ser retributiva sino correctiva de la voluntad criminal sobre la base de un estudio psicológico y no basándose en el delito. Se debe corregir, también, basándose en la personalidad del autor, incluso se debe permitir la aplicación de azotes.
Aplicación de los principios del correccionalismo.
El tratamiento del interno debe ser individual, basándose en la peligrosidad criminal. La pena debe impedir delitos futuros (por eso es derecho protector de criminales).
El juez, el fiscal y los abogados conforman un "equipo de cura criminal" parecido al de la jurisdicción de menores, a los que deben acudir el autor del delito y sus familiares.
Si es necesario se debe dejar a un lado el Código Penal para corregir al delincuente (aunque esto no llevaría a ser procesado incluso a los sospechosos y a la desaparición de las leyes penales)
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