ANÁlisis comparativo del tribunal administrativo de contrataciones públicas de la república de panamá frente al tribunal administrativo de contratos públicos de aragóN”






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CURSO DE ESPECIALIZACIÓN

EN DERECHO ADMINISTRATIVO

UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
ANÁLISIS COMPARATIVO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIONES PÚBLICAS DE LA REPÚBLICA DE PANAMÁ FRENTE AL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN”
TRABAJO PRESENTADO POR

ANABELLE PADILLA LOZANO
PROFESOR

MIGUEL ÁNGEL GONZÁLEZ IGLESIAS
AGOSTO DE 2013.
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………….Pág. 3

  1. BASES CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE LOS

TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS……………………………………Pág. 5


  1. COMPONENTES Y ESTRUCTURA………………………………...…...Pág. 9

  2. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS TRIBUNALES DE LA ADMINISTRACIÓN COMO ENTES INDEPENDIENTES…………….Pág. 19




  1. ACTOS RECURRIBLES-COMPETENCIAS...………………….………Pág. 23

  2. ALCANCE DE SUS DESICIONES……………………………………...Pág. 30

CONCLUSIONES……………………………………………………………………Pág. 37

RESEÑAS BIBLIOGRÁFICAS……………………………………………………...Pág. 49

ANEXOS……………………………………………………………………………...Pág. 51

INTRODUCCIÓN
En los inicios de la Francia constructora de toda la materia especial, donde el Estado posee un sitial distinto respecto de los particulares, fueron los servicios públicos y las prerrogativas las que en principio ocuparon intensas discusiones, pero de la mano de estos dos conceptos, en el devenir del tiempo, se advertiría la necesidad de edificar una teoría especial adicional para el cumplimiento de las necesidades del Estado frente a sus administrados, es lo que luego se conocería como el “contrato administrativo”, el Estado debía dar respuesta a la prestación de esos servicios públicos, pero bajo unos presupuestos muy distintos, en virtud de custodiar el bien común, por lo que aquellos contratos tendrían inmersos las referidas prerrogativas.

Para llegar a ese vínculo contractual existe en la actualidad una serie de procedimientos que dictan la forma de cómo se decide, con quien pactar y que pactar, ya que a diferencia de un contrato privado en donde solo se requiere la voluntad del contratante, el Estado necesita unos parámetros preestablecidos para otorgar dicho contrato conforme lo dispone una norma, en cumplimiento del Principio de Legalidad.

Dicha norma será la que desarrolla la o las distintas formas de seleccionar un contratista para el Estado, este procedimiento que hace la Entidad que pretende contratar el objeto, es la misma que genera el acto administrativo que lo decide y la que a su vez, atendía las inconformidades de los proponentes, a través de los recursos convencionales de la administración, nos referimos al recurso de reconsideración y apelación.

A ese efecto de juez y parte, es que los distintos entes internacionales como agentes enfocados en el desarrollo eficiente y eficaz de la Administración; y en aras de garantizar decisiones desvinculadas de la entidad contratante, pretenden darle un cambio, considerando así el factor independencia para la revisión de estos actos administrativos de adjudicación.

El Reino de España y la República de Panamá han adoptado dicho modelo, al establecer órganos independientes de la Administración, ahora será otro ente con funciones jurisdiccionales, el que revisará el acto administrativo demandado, para luego de ser el caso, pasar a las instancias contenciosas administrativas en el poder judicial para decidir en dicha sede.

Finalmente, tal como exponemos en el presente ensayo será la categoría de sus miembros como profesionales, y sus valores como persona, la que proporcionará el éxito o fracaso de la novedosa institución, ya que no hay duda, que su existencia propia posee un grado altísimo de seguridad jurídica al ser producto de Acuerdos o Tratados Internacionales.

Así las cosas, nos proponemos a elaborar un análisis comparativo de los componentes y estructura del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas de Panamá frente al Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, así como también los actos recurribles y competencias, además del alcance de sus decisiones.

Dado la novedad del tema, el presente estudio, a sido estructurado sobre la normativa vigente de los entes en estudio, sus reglamentos, sus actuaciones y decisiones.

  1. BASES CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE PANAMÁ

En Panamá existe una limitación constitucional para la justicia relacionada con el Estado y sus administrados, la misma consiste en la imposibilidad de crear juzgados o tribunales judiciales, previos a los pronunciamientos de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrado, que en Panamá reposa en la Corte Suprema de Justicia.

Ante este hecho y bajo la petición efectuada por los Estados Unidos de Norteamérica y Canadá, en lo referente a la instauración de entes independientes para el tema de contrataciones públicas, cuyo propósito final fue la firma de los Tratados de Promoción Comercial con ambos países, el Ejecutivo se vio avocado a la creación de dos instituciones independientes para el control y resolución de los conflictos que surgiesen con ocasión de los actos públicos, en ambos casos dentro de la propia administración.

Así es, como a través de la Ley N°22 de 27 de junio de 2006, renace la Dirección General de Contrataciones Públicas de manera independiente, pues antes estuvo adscrita al Ministerio de Economía y Finanzas, en ella recaería la responsabilidad concentrada de establecer los parámetros a seguir por parte de todas las entidades públicas, salvo excepciones y de administrar el sistema electrónico llamado “PanamáCompra”, que es el portal oficial por medio del cual se realizan las compras estatales en nuestro país, registrando de este modo, cualquier incidencia en los actos públicos, pero también en relación a las compras directas.

Al mismo tiempo, se crea como novedad, el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas dentro de la propia administración, lo que trajo, no pocas discusiones sobre la constitucionalidad de tribunales en vía gubernativa.

En defensa del Tribunal de Contrataciones se explicó que la jurisdicción 1 no se limita solo al Poder Judicial sino que existe en la Administración y es conocida en el derecho administrativo como auto tutela, la confusión derivaba del control exclusivo de los actos de la administración que otorga la Constitución a la Sala Tercera de lo Contencioso.

Sin embargo, que esta disposición se le abrogue a la sede Judicial no es óbice para desconocer el carácter que tiene la administración de controlar sus actos desde ella misma, bajo el contexto de un Tribunal, pues en el caso de la Carta Política de Panamá, el Tribunal de Cuentas gubernativo posee rango constitucional con las mismas características que el Tribunal de Contrataciones, por lo que mal podría concluirse que están vedados, la diferencia entre ambos obedece a que uno reposa en la Constitución, en cambio respecto al Tribunal de Contrataciones, es creado mediante una Ley pero con respaldo constitucional y que por constituirse en la respuesta a los acuerdos de un tratado internacional supera la discusión.2

En síntesis las bases constitucionales del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas de Panamá, no es un tema sencillo, pero podemos indicar que el artículo 2 señala que el Poder Público lo ejerce el Estado conforme la Constitución lo establece, en este sentido el artículo 266 guarda reserva de Ley para las medidas que aseguren en toda licitación el mayor beneficio para el estado y plena justicia en la adjudicación, en adición el artículo 298 indica que a través de Ley se fijará las modalidades y condiciones que garanticen la libre competencia económica y la libre concurrencia en los mercados.

El numeral 12 del Artículo 159 de la Constitución Política, dispone que a propuesta del Ejecutivo, la Asamblea Legislativa puede establecer la estructura de la administración mediante la creación de Ministerios, Entidades Autónomas, Semiautónomas, Empresas Estatales y demás establecimientos públicos, y distribuir entre ellos las funciones y negocios de la Administración con el fin de asegurar la eficacia de las funciones administrativas, y así es como nace el Tribunal de Contrataciones Públicas de la administración con carácter independiente a través de la Ley 22 de 27 de junio de 2006.

La Ley 22 de 2006 dicta todo un nuevo programa para las contrataciones públicas en Panamá, entre las novedades más resaltables podemos mencionar precisamente la creación del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas cuyo artículo 120 lo define como ente independiente e imparcial, que tendrá jurisdicción en todo el territorio de la República.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN

Tras nuestra lectura a la Constitución española de 1978, podemos concluir que la base constitucional del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, se encuentra establecida en el artículo 1033, considerando su carácter no judicial sino gubernativo, conforme se desprende del artículo 41 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público al referirse al ámbito de la Administración General del Estado, pues el calificativo “administrativo” obedece realmente a la relación del Estado con otros Estados y/o con sus administrados, pero que puede posicionarse tanto en la Administración como en el Poder Judicial4.

Entendida esta disposición, es fácil deducir que la creación de los Tribunales Administrativos de Contratos Públicos es producto de una Ley que lo respalda y que cumplió las exigencias previas, para la adopción de cualquier otro órgano o ente de la Administración.

Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público es la encargada de darle vigencia a los Tribunales Administrativos de Contratos Públicos en España, cuyo texto refundido, aprobado mediante el Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre en su artículo 41 se refiere a que en el ámbito de las Comunidades Autónomas, así como en el de los órganos competentes de sus Asambleas Legislativas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo la competencia para resolver los recursos será establecida por sus normas respectivas, debiendo crear un órgano.

Pero será específicamente la Ley 3/2011 de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, la que dará vigencia al Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón.

Entendemos que la creación del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón responde en cadena a los requerimientos de la DIRECTIVA 2007/66/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 11 de diciembre de 2007, por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo, en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos, cuyo artículo 2 de los requisitos de los procedimientos de recurso en su numeral 9 se refiere a un recurso jurisdiccional o de un recurso ante otro órgano jurisdiccional en el sentido del artículo 234 del Tratado CE, y que sea independiente en relación con el poder adjudicador y con el órgano de recurso.
Se observa que España acogió un Tribunal Administrativo dentro de la propia administración y no en sede Judicial al igual que la República de Panamá, a nuestro juicio esta decisión es favorable, considerando que las directrices de la Comunidad Europea estiman la necesidad de acelerar los procesos de contratación pública, de manera que al considerar la congestión en los procesos del Poder Judicial, se deduce, que instaurar un Tribunal especializado dentro de la propia Administración con lo cual mantiene la auto tutela, es conveniente, siempre que se garantice la presencia de funcionarios con pericia para la resolución de las controversias que surjan con motivo de las incidencias en los actos públicos, su adjudicación y en los contratos.


  1. COMPONENTES Y ESTRUCTURA.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATCIÓN PÚBLICA DE PANAMÁ

El Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas fue creado mediante la Ley 22 de 27 de junio de 2006, publicada en la Gaceta Oficial No. 25,576, la cual ha sufrido ya diversas modificaciones, dando por resultado la emisión de un Texto Único de la Ley N° 22 de 27 de junio de 2006, que en su artículo 120 crea el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas como ente independiente e imparcial que tiene jurisdicción en todo el territorio de la República de Panamá, con competencia privativa por la naturaleza del asunto, para conocer en única instancia el Recurso de Impugnación en contra cualquier acto de adjudicación, declaratoria de deserción o rechazo de las propuestas emitidos por las entidades gubernamentales en los procedimientos de selección de contratistas; del Recuso de Apelación en contra de la resolución administrativa de contratos y la inhabilitación del contratista; y de las Acciones de Reclamo no resueltas por la Dirección General de Contrataciones Públicas en tiempo oportuno.

Esta composición del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas es una selección propia de la República de Panamá, ya que tanto la Ley Modelo de Contrataciones Públicas aprobada en el seno de las discusiones del Grupo de I de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, como los Tratados de Promoción Comercial con los Estados Unidos de Norteamérica, hablan de un órgano independiente, que para los efectos asuma el rol de juez en los casos de conflictos surgidos con ocasión de un acto de selección de contratista, más no especifica sobre su inserción en la estructura organizacional del Estado.
La mayor diferencia que podría presentar la composición del órgano independiente, es que se trate de una instancia unipersonal de la administración, como en la sede del país Vasco o si se trata de un colegiado para las decisiones en donde se proyectan como tribunales en vía gubernativa o si por el contrario se sobrepone en un tribunal especializado, pero en sede judicial, como en el caso chileno.
El Tribunal de Contrataciones Públicas de Panamá, está conformado por tres miembros principales con sus respectivos suplentes, los cuales deben cumplir con una serie de requisitos obligatorios para ocupar el cargo entre ellos:

  1. Ser panameño.

  2. Haber cumplido treinta y cinco (35) años de edad

  3. Hallarse en pleno goce de los derechos civiles y políticos.

  4. Haber completado un período de cinco (5) años durante el cual haya ejercido indistintamente la profesión de abogado o un cargo en el cual se requiere idoneidad en el ejercicio de la profesión de abogado.

  5. Tener experiencia comprobada en Derecho Administrativo. (Requerimiento se encuentra dentro del Reglamento, no así en la Ley).

  6. No haber sido condenado por delito doloso ni por faltas al Código de Ética Profesional del Abogado.

Los miembros del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas serán nombrados por el Presidente de la República luego de recibir una terna de parte de los Ministros de Seguridad, de la Presidencia y de Economía y Finanzas, serán designados por un período de cinco años y podrán reelegirse en el cargo, previo cumplimiento de las formalidades establecidas.

En el caso de Panamá los primeros magistrados fueron designados con el número de años que estarían al frente del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, así se designó directamente al que cumpliría dos años, el cubriría los tres años y aquel que sí terminaría todo el período de cinco años, indistintamente que este último fuera o no Presidente del Colegiado, cabe aclarar que esta figura es una elección interna entre sus pares.

El Decreto Ejecutivo 366 de 2006, que desarrolla la Ley 22 de 2006 sobre contrataciones no da cabida a variar el número de integrantes y esto obedece a nuestro juicio, a que la población alcanza los tres millones de habitantes en todo el país, de manera que en apariencia, no se maneja dentro del reglamento la posibilidad de un aumento de integrantes, pero de darse alguna reforma, a mi juicio se consideraría la apertura de una sede en los predios de las provincias centrales para la atención cercana, pero por el momento es en un verdadero tribunal que conserva un número de tres integrantes.

Los miembros del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas tendrán igual categoría, remuneración, incompatibilidades, inhabilitaciones, restricciones y prohibiciones que los Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia y son susceptibles de suspensiones, separaciones o destituciones del cargo por las razones tales como:


  1. Incumplimiento de sus deberes y obligaciones contenidos en la presente Ley.

  2. Morosidad o negligencia en el cumplimiento de sus deberes.

  3. Negligencia en el cumplimiento de sus deberes, entendiéndose como negligencia la falta de cuidado o el desconocimiento inexcusable en la aplicación de la ley por más de cinco (5) veces en un período de tres (3) meses.

  4. Incapacidad física o mental.


Por su parte las sanciones a las cuales son susceptibles los miembros del Tribunal son las siguientes:

  1. Amonestación verbal o escrita, cuando se trate de faltas leves.

  2. Suspensión temporal del cargo por diez (10) días hábiles, sin derecho a sueldo, en caso de reincidencia en faltas leves.

  3. Separación del cargo sin derecho a sueldo, mientras dure el período de investigación de una falta grave.

  4. Destitución en el caso de faltas graves comprobadas o de reincidencia en la comisión de faltas leves.


Las medidas antes descritas serán aplicadas por el Presidente de la República, respetando el debido proceso y mediante Resolución motivada que deberá ser agregada al expediente personal del miembro del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas afectado, este proceso se surtirá ante el Ministro de la Presidencia.
Las prohibiciones para los miembros del Tribunal Administrativo se encuentran:

  1. Ejercer la profesión de abogado por sí mismo o por interpuesta persona.

  2. Ejercicio del comercio por sí mismo o por interpuesta persona.

  3. Ningún tipo de negocio ante el Estado, ni ejercer ningún otro cargo retribuido, excepto el de profesor de enseñanza en establecimientos educativos.


Las decisiones que adopten los miembros del Tribunal se harán por mayoría (entiéndase que puede ser de 2/3 de los miembros) las decisiones del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas son publicadas en su sitio web, pero solo surten efectos jurídicos de notificación cuando dichos actos administrativos decisorios son publicados en el portal electrónico oficial “PanamaCompra” cuyo custodio y administrador es la Dirección General de Contrataciones Públicas.
Cabe aclarar, que en Panamá, el único medio de notificación reconocido legalmente para las contrataciones públicas es a través del portal electrónico “PanamaCompra”, el artículo 1295 de la Ley 22 de 2006 obliga a quien tenga algún interés de mantenerse pendiente de toda incidencia.
En cuanto a la estructura organizacional del Estado, el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas no se encuentra adscrita a ninguna de las Ramas del Poder Público, pero forma parte del mismo en ejercicio de funciones administrativas y de manera independiente tal como lo es la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la Nación6, Ministerio Público, entre otros.
Ciertamente, esta independencia se otorga para sus funciones administrativa jurisdiccionales, es decir, respecto a los casos que tramite y resuelva; lógico es, que sus integrantes deban estar sometidos disciplinariamente a una superioridad que en el caso de Panamá es el Jefe del Ejecutivo como máxima autoridad administrativa, que para los efectos de aquella independencia jurisdiccional, encuentra el contrapeso en las causales taxativas para la remoción del cargo como magistrado del Tribunal que conlleva todo un proceso en manos de varios actores.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN

La Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, crea y regula el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, como órgano administrativo especializado e independiente, cuya constitución está prevista en el artículo 311 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

En nuestra revisión encontramos que si bien el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón está compuesto por un Presidente y dos vocales, la Ley 3/2011, de 24 de febrero no contempla la posibilidad de incrementar el número de vocales cuando el volumen de asuntos sometidos a su conocimiento lo aconseje, tal como si lo señala la Ley 30/2007, de 30 de octubre, por lo que debe entenderse que de darse los presupuestos necesarios para la atención eficiente de los recursos, podría estimarse una reforma dado que la Ley marco lo permite.

Pese a que los integrantes no son literalmente calificados de Magistrados como en el caso de Panamá, ostentan esta categoría al referirse a un Tribunal.

Entre los requisitos para ser miembro del Tribunal encontramos:

  1. Los vocales deberán ser funcionarios de carrera de cuerpos y escalas a los que se acceda con título de licenciado en derecho que hayan desempeñado su actividad profesional por tiempo superior a diez años en la rama del Derecho Administrativo relacionado directamente con la contratación pública.

Señala la norma que al menos uno de sus vocales será funcionario de la Administración Local.

  1. El Presidente del Tribunal deberá ser funcionario de carrera, de cuerpo o escala para cuyo acceso sea requisito necesario el título de licenciado en Derecho y haber desempeñado su actividad profesional por tiempo superior a quince años en el ámbito del Derecho Administrativo relacionado directamente con la contratación pública.

Al comparar los requisitos de los miembros del Tribunal Administrativo de Contratos Público de Aragón frente a lo establecido en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, advertimos que se torna más rígida al exigir que todos sean funcionarios de carrera, a diferencia, la citada norma indica que podrán ser vocales los funcionarios de carrera, lo que sugiere que es potestativo y no imperativo, por otra parte, para el Tribunal de Aragón es exigible el desarrollo de la actividad profesional directa con las contrataciones públicas, no así en el caso de la Ley de Contratos del Sector Público que lo solicita preferentemente.

Por otra parte, la designación del Presidente y los Vocales de este Tribunal se realizará por Decreto del Gobierno de Aragón, previa información a las Cortes de Aragón y a propuesta del Consejero competente en materia de contratación pública.

Los designados tendrán carácter independiente e inamovible, y no podrán ser removidos de sus puestos sino por las causas siguientes:

  1. Por expiración de su mandato

  2. Por renuncia aceptada por el Gobierno.

  3. Por pérdida de la nacionalidad española.

  4. Por incumplimiento grave de sus obligaciones.

  5. Por condena a pena privativa de libertad o de inhabilitación absoluta o especial para empleo o cargo público por razón de delito.

  6. Por incapacidad sobrevenida para el ejercicio de su función.

La remoción por las causas previstas en las letras c, d, e y f se acordará por el Gobierno previo expediente.

La duración del nombramiento efectuado será de seis años y no podrá prorrogarse.

La Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, no señala la forma en que los primeros integrantes del Tribunal de Aragón serán sustituidos, sin embargo, encontramos en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público señala que la renovación de los primeros magistrados sería de forma parcial a los tres años mediante un sorteo para los vocales, que según entendemos sólo son dos, tan enfática es la norma al dar distinción entre quien ostenta la presidencia y aquellos vocales, que a nuestro juicio y con todo respeto, son dos los que saldrían, es decir, únicamente los vocales, por cuanto hacer sorteo parecería estar de más, lo cierto es que en la búsqueda de alguna disposición puntual en cuanto al Tribunal de Aragón no logramos ubicar la designación de los primeros miembros.

Al igual la Comunidad Autonómica de Aragón, en Panamá, una vez cesado el período de un magistrado, éste deberá continuar en el ejercicio de sus funciones hasta la toma de posesión de aquel que lo sustituya.

Sobre sus remuneraciones, entendemos que se tratan de dietas que establece el Gobierno de Aragón, con motivo de la asistencia al Tribunal para la resolución de conflictos precontractuales y contractuales relacionados con los poderes adjudicadores u órganos de contratación, debido a que sus integrantes son funcionarios de la Administración y parcialmente concurren al Tribunal.

Sobre las incompatibilidades de los miembros del Tribunal de Aragón, le está limitado el desempeño de:

  1. Funciones directivas de partidos políticos, sindicatos y asociaciones empresariales.

  2. Con el ejercicio de las carreras judicial y fiscal.

Entendemos que los miembros del Tribunal laboran en dos cargos de la Administración y que en el caso de sus funciones como magistrados, ejercerán conforme vayan llegando las causas al Tribunal, en consecuencia, deben hacer que sus labores sean compatibles.

No vemos un desarrollo de la norma en cuanto al régimen disciplinario, aspecto de suma importancia tanto en el derecho administrativo sancionatorio como disciplinario, su determinación específica, respecto a lo actuado y sus consecuencias es imprescindible para su aplicación, de esta manera queda prohibido en principio, desde el punto de vista doctrinal del Derecho Administrativo, todo tipo de análisis expansivo que pretenda imponer alguna amonestación al magistrado del Tribunal, porque debemos recordar que el principio de legalidad es estricta en este campo.

De la lectura del numeral 4 del artículo 19 de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, inferimos que la falta grave por incumplimiento de las obligaciones del magistrado acarrea en consecuencia su remoción, pero no reconoce lo que debe entenderse como falta grave.

A diferencia la República de Panamá, estableció taxativamente en la Ley 22 de 2006 las consecuencias de lo que llama faltas leves y faltas graves, más guarda la misma falencia sobre lo que estima, son cada una de estas faltas.

Ahora bien, como en ambas legislaciones se reconoce de manera subsidiaría las normas de Procedimiento General Administrativo suponemos, que entre estas faltas graves estaría por ejemplo, el no declararse impedido para dirimir un conflicto, cuando exista una causal que lo obligue dentro de aquella norma, así tenemos que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común sería aplicada en el caso de Aragón y en el caso de la República de Panamá la Ley 38 de 2000 sobre Procedimiento Administrativo General.

A su vez, habría que considerar las normas de los funcionarios de carrera o como en Panamá, la llamada carrera administrativa que obliga indistintamente del cargo, a cumplir como servidor público sus funciones, apegado a los principios y modelos establecidos por esta regulación.

Estas conexiones no son lo prudente en materia de derecho disciplinario ni sancionatorio, especialmente para estos magistrados, lo que en realidad debería ser es que a la causa se le imponga seguidamente la consecuencia, hacemos énfasis en este factor, por el grado de importancia de aquella independencia que procura la institución, dependerá intrínsecamente de las causales taxativas para la remoción o amonestación, ya que es de una u otra forma el modo posible de ejercer presión políticamente sobre sus decisiones, no podemos negar que siendo un servidor público debe contar con una superioridad o agente que le discipline de ser el caso.

En torno al tema, resulta ilustrativa la opinión emitida por el destacado jurista Juan Carlos Cassagne, al expresar:

“…

3) Si se atribuyen a órganos administrativos funciones de substancia jurisdiccional en forma exclusiva, sus integrantes deben gozar de ciertas garantías para asegurar la independencia de su juicio frente a la Administración activa, tal como la relativa a la inamovilidad en sus cargos…”. 7
Esta garantía o contrapeso se encuentra en las causales taxativas de remoción del magistrado de estos Tribunales, a nuestro juicio, es importante también hacer un planteamiento concreto en torno a las conductas entendidas como faltas leves y faltas graves por parte de los magistrados, así como también las consecuencias que acarrean para su aplicación.

Ni la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público ni la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, aluden a la toma de decisiones por parte del Tribunal, pero debemos entender por la lógica que se decide la mayoría, sin embargo, al esculcar el sitio web del Tribunal Administrativo de Aragón se observa publicado un Proyecto de Decreto por el que se aprobaría el Reglamento del Tribunal y de los procedimientos de revisión en materia de contratación del sector público8, que sugiere en su artículo 9 que las decisiones se adoptaran por medio de Resoluciones o Acuerdos, que las Resoluciones tendrán un enfoque en materia de medidas provisionales y aspectos procedimentales que solo serán decididas por el Presidente.

Por otro lado, los Acuerdos que son a nuestro juicio, la decisión de fondo en el caso concreto, es decidido por el colegiado.

Con todo respeto, se observa una gran preponderancia del Presidente frente al resto o a los llamados vocales para decidir sobre las medidas provisionales y las actuaciones procedimentales, en nuestro concepto tan relevantes como las decisiones de fondo, pues tienen incidencia directa sobre la resolución decisoria.

Nos llama curiosamente la atención cuando en el numeral 3 del artículo 9 del Proyecto del Reglamento se refiere al voto por la mayoría entre los asistentes, lo que nos lleva a pensar que cabe la posibilidad que no concurran todos los integrantes a una votación, pero lo que advertimos es la predominante figura en el presidente al darle voto de calidad en caso de empate, hacia el futuro, de incrementarse el número de integrantes del Tribunal pares o impares, tal cual lo permite la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, sería la figura del Presidente y no como el resto de un colegiado el que definiría la decisión.

El numeral 3 del artículo 3 del Proyecto de Reglamento señala que las decisiones del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, de interés público serán publicadas en su sede electrónica, esta situación en Panamá es muy distinta por la trascendencia jurídica de los documentos decisorios de su Tribunal de Contrataciones Públicas, que en el análisis comparativo que efectuaremos al final de este trabajo delinearemos.


  1. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS TRIBUNALES DE LA ADMINISTRACIÓN COMO ENTES INDEPENDIENTES.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIONES PÚBLICAS DE PANAMÁ

Respecto de la independencia, lo primero que debemos entender es que los Tribunales tienen una función administrativa propia y que es la razón de su existir, nos referimos a la jurisdiccional, desde ese punto se es independiente, puesto que el acto administrativo es controlado por una instancia distinta a la que lo emite y una vez decidido, no pasa a otra instancia de la administración, sino que se dirige al Poder Judicial.

No obstante, el Tribunal tiene funciones administrativas internas propias para su operatividad, dentro de las cuales está el sometimiento a las reglas como funcionario público en cumplimiento de una labor dentro del engranaje, es decir, al comportamiento como tal.

Indistintamente de esa independencia jurisdiccional, es innegable que el magistrado debe contar con una superioridad que vele, a su vez por su comportamiento como un funcionario público más, al menos disciplinariamente y es así como lo ha entendido Panamá, si bien la designación la hace la máxima autoridad administrativa del país, con posterioridad este sólo podrá tener injerencia sobre el magistrado, en virtud de la comisión de faltas que deben ser taxativamente indicadas para garantizar la inamovilidad caprichosa del Ejecutivo y la fortaleza de la independencia jurisdiccional.

Ahora bien en el caso de Panamá, la norma es clara cuando indica que el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas es independiente e imparcial que tiene jurisdicción en todo el territorio de la República de Panamá, con competencia privativa por la naturaleza del asunto, pero no se le adjunta a ninguno de los poderes convencionales como lo son el legislativo, judicial ni al ejecutivo, es independiente por cuanto coadyuva a la función de la administración en aparte, por ello no se le adscribe a ninguna de la entidades que forman parte del ejecutivo que es con la rama con la que más podría ser vinculada.

Nótese que menciono al jefe del ejecutivo en calidad de máxima autoridad administrativa que disciplina, recordemos que el presidente de la República posee varias posturas frente al Estado una de ellas es como Jefe de Estado (frente a la Nación), Jefe de Gobierno (frente a su concepto político) y Suprema Autoridad Administrativa9cada una con categorizaciones distintas, no es hasta que llegamos al Decreto Ejecutivo Nº 366 de 2006, cuando se menciona el agente que disciplina al colegiado es decir, el Ministerio de la Presidencia mediante un proceso, más no por ello se adscribe a él.

A nuestro juicio, el tema de la independencia también posee aristas económicas, todo aquello que dependa del presupuesto del Estado, cualquiera que sea su composición es dependiente de una u otra forma, pues la financiación será finalmente la que determine la operatividad eficiente y efectiva de la institución de que se trate, su existencia no debe ser motivo real de preocupación, ya que obedecen a compromisos formales con entes internacionales que les obliga a mantener vigencia de los Tribunales, para ser parte de una organización que busca el beneficio común, no es fácil desvincularse o no responder a los lineamientos que dictan sus acuerdos.

En Panamá existe una entidad llamada “Canal de Panamá” con rango constitucional, que es en mi concepto, lo más apegado a posibilidad de una independencia concreta, pues ella genera los mayores ingresos para el Estado panameño y a su vez, designa fondos anualmente para el resto del país, con manejo interno de sus funcionarios y regímenes muy propios en torno a la operatividad del canal, de manera que podríamos interpretar una independencia absoluta.

Al igual que los miembros del Tribunal de Contrataciones Públicas, el Administrador del Canal también es designado por el Presidente de la República a lo que se suma una junta directiva cuyos miembros varían en períodos alternos.

No obstante, su prepuesto se somete de la misma forma a la Asamblea de diputados, pudiendo variar algunos factores en el presupuesto, pero en este caso particular, es muy difícil tener injerencias importantes en las decisiones internas del Canal de Panamá.

Sobre el tema y luego de analizarlo, apostaría más por quienes son designados como magistrados para darle esa independencia, en las manos de los hombres, sus juicios y valores se garantiza tal concepto, quien está comprometido, posee los conocimientos de manera incuestionable y con valentía enfrenta a los que adversan las decisiones, da los mejores ejemplos como es el caso de quienes hoy sustentan las resoluciones del Tribunal de Contratos Públicos de Aragón, a nuestro juicio.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN

El artículo 17 de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público, señala que el Tribunal de Aragón estará adscrito al departamento competente en materia de contratación pública, el Proyecto publicado en la página web del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos, que antes hemos mencionado trata de aclarar que el hecho de estar vinculados no supone dependencia jerárquica en el cumplimiento de las funciones que impone la Ley.

Hemos de pensar, que lo cierto acerca de este concepto de órganos independientes, es que son los requeridos por los entes internacionales para garantizar en su justa medida decisiones oxigenas del medio en que se generen, tal es el caso de La Comunidad Europea, los Tratados de Promoción Comercial en América y hasta la Ley Modelo de Contratación Pública de Naciones Unidas.

Cualquiera que sea su composición, dentro o fuera del Poder Judicial, adscrita o no a un ente adicional de la administración, el objeto primordial es eliminar aquel modelo en donde la entidad generadora del acto administrativo cuestionado, se constituía en juez y parte del asunto al tener que decidir ella misma, un recurso de reconsideración o apelación.

Ahora bien, lo que si vemos al adscribir el Tribunal a otro ente de la administración, es que este último como como órgano de contratación tendría la posibilidad de ser llevado ante el Tribunal para dirimir una causa que le relacione, entonces vemos que ese control es interno del propio Tribunal que es lo que en principio se desea evitar, el Departamento a que se vincula debe adquirir objetos para su actividad, es decir, tiene funciones administrativas igual que el resto.

En el caso de Panamá, nunca habrá control interno, pues cuando el Tribunal celebra un acto público para la adquisición de un objeto que requiera, ya sea suministro, servicio u obra y de ello se genera un recurso ante la inconformidad, los tres suplentes de los magistrados principales se habilitan inmediatamente para resolver la causa, nos referimos a que los magistrados que convocan el acto público se convierten en parte del poder adjudicador y los suplentes revisan su actuación, la idea es tratar por todos los medios de oxigenar el trámite.

  1. ACTOS RECURRIBLES-COMPETENCIAS.


TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIONES PÚBLICAS DE PANAMÁ

El artículo 120 de la Ley 22 de 2006, señala que el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas tiene competencia privativa por naturaleza del asunto, para conocer en única instancia el recurso de impugnación contra el acto de adjudicación, la declaratoria de deserción o de rechazo de las ofertas emitidas por las entidades; del Recuso de Apelación contra la resolución administrativa de contratos y la inhabilitación del contratista y de las acciones de reclamo10 no resueltas por la Dirección General de Contrataciones Públicas, dentro del término de cinco días hábiles que esta tiene para resolver.
Como podemos observar este artículo hace referencia a que actos administrativos tiene acceso el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas para su control, así se observa que para el
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