Tribunal contencioso administrativo del huila – sistema oral






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TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA – SISTEMA ORAL

Medio de control: RECURSO DE INSISTENCIA

Demandante: JAVIER ROA SALAZAR

Demandado: ELECTROHUILA S.A. ESP

Radicación: 410012333000–2015–00096–00


EL DERECHO DE PETICIÓN - Acceso a la información – Información reservada .

La tesis del Tribunal es que la petición fue bien denegada porque la información pedida por el recurrente tiene el carácter de privado y reservado que señala ELECTROHUILA y para concluir de esa manera se precisará la normativa y la doctrina jurisprudencial sobre los derechos de petición y de acceso a la información, el carácter reservado de algunos documentos e información y el caso concreto.

(…)

En desarrollo de dichas normas la Ley 1437 de 2011 (CPACA) reguló las peticiones por motivos de interés general o particular (artículo 13), para que mediante ellas se pueda solicitar el reconocimiento de un derecho, la resolución de una situación jurídica, el acceso a información, la consulta, examen y requerimiento de copias de documentos, entre otras cosas, obteniendo de todos modos una pronta, congruente, precisa y clara decisión.

Sin embargo, la Sala advierte que los artículos 13 a 33 de dicha ley fueron declarados inexequibles en la sentencia C-818 de 2011, pero los efectos de dicha declaratoria fueron diferidos hasta el 31 de diciembre de 2014, y por tanto a la fecha no se encuentran vigentes y no son aplicables al presente asunto.

DECISIÓN EN EL CASO EN CONCRETO

Así las cosas, dado que ELECTROHUILA actúa como particular en las actividades comerciales y empresariales que desarrolla en las mismas o similares condiciones a las de los particulares que operan en el mercado de energía eléctrica, es de suyo que el objeto social y las estrategias comerciales están reguladas por las normas aplicables a las sociedades comerciales y por eso la contratación celebrada en realización de ese objeto social está sometido al régimen jurídico del derecho privado, sujeto a la regla general de la reserva, con las excepciones que consagre la ley taxativamente, específicamente las establecidas en el artículo 61 Código de Comercio, para los libros y papeles del comerciante y las requeridas por los órganos de vigilancia y control (artículo 15 de la Carta).

Ahora, como la petición elevada por el actor alude toda la contratación realizada por la entidad en el año 2014 y no indicó el motivo de consulta ni acreditó su condición de periodista o trabajador del grupo periodístico de la emisora ALFA ESTEREO, le asiste razón a la demandada para esgrimir la reserva que dicha información tiene en cuanto la contratación celebrada en el año 2014 comprende desde contratos para vinculación de personal de trabajadores como de científicos para desarrollos tecnológicos, contratos bancarios, financieros, para prestación de la seguridad social, entre otros que no están afectos a la prestación del servicio público domiciliario de energía y que por tanto no hay obligación constitucional y legal para ser divulgados.
FUENTE FORMAL

Artículo 23, 20 y 44 de la Constitución Política/ Artículo 13 a 33 de la Ley 1437 de 2011 / Decreto Ley 01 de 1984 / Artículo 61 y 74 del Código de Comercio / Artículo 15 y 32 de la Ley 142 de 1994 / Artículo 38 de la Ley 489 de 1998 / Artículo 80 de la Ley 143 de 1994.
NOTA DE RELATORÍA

Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, consulta del 28 de enero de 2015, Rad. 11001-03-06-000-2015-00002-00(2243), MP: ÁLVARO NAMÉN VARGAS / Corte Constitucional, Sentencia T-487/11 / Corte Constitucional, Sentencia T-181/14 de marzo 26 de 2014, Ref. T- 4.066.525, MP: Mauricio González Cuervo / Corte Constitucional, Sentencia T-181/14, Ref. T- 4.066.525, MP: Mauricio González Cuervo.

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

SALA PRIMERA ORAL DE DECISIÓN

Neiva, marzo dieciocho (18) de dos mil quince (2015)

MAGISTRADO PONENTE : JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO

RADICACIÓN : 410012333000–2015–00096–00

RECURRENTE : JAVIER ROA SALAZAR

AUTORIDAD : ELECTROHUILA S.A. ESP

ASUNTO : RECURSO DE INSISTENCIA

SENTENCIA No. : 17 – 03 – 36 – 15 / RI – 1

ACTA No. : 027 DE LA FECHA

  1. TEMA.

Se decide el recurso de insistencia promovido por Javier Roa Salazar contra la Electrificadora del Huila S.A. ESP, al negarle el acceso a información que reposa en sus archivos por ser reservada.

2. LA PETICIÓN E INSISTENCIA.

Refirió que el 8 de enero de 2015 solicitó a la Electrificadora del Huila– ELECTROHUILA S.A. ESP enviarle información sobre la contratación que celebró en la vigencia 2014 y el 28 de enero de 2015 el Jefe de División de Servicios Administrativos le respondió que no era posible acceder a lo solicitado porque dicha información hace parte de la gestión privada y goza de reserva legal.

Por lo anterior, con memorial de febrero 5 hogaño insistió en su petición (f. 3), señalando que pertenece al grupo periodístico de la emisora ALFA ESTEREO, donde pretende dar a conocer la información, teniendo en cuenta que la ESP presta un servicio público a nivel departamental.

Posteriormente, el Subgerente administrativo y financiero de ELECTROHUILA mediante oficio 01-SAF-005542-S-2015 del 25 de febrero de 2015, remitió a esta Corporación el recurso de insistencia y la respuesta dada el 28 de enero del año en curso.

3. LA RESPUESTA DE ELECTROHUILA.

Mediante el oficio 01-DSA-002553-S-2015 del 28 de enero del 2015 (f. 4), el Jefe de División de Servicios Administrativos de ELECTROHUILA respondió al actor que la información solicitada hace parte de la gestión privada de la empresa y goza de reserva legal, conforme al artículo 61 del Código de Comercio y que la información en cita no es pública ni existe un libre acceso a ellos (Art. 74 CN).
Agregó que la Empresa se rige en materia de contratación por el derecho privado (Art. 32 de la Ley 142 y 8º Par. de la Ley 143) y por ende le asiste un deber legal de reserva frente a la información de terceros que repose en sus archivos, salvo que la autoridad competente lo requiera.
4. CONSIDERACIONES.

4.1. Competencia.

De conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 21 de la Ley 57 de 1985 en concordancia con el artículo 151-7 CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente asunto por su naturaleza y la calidad de las partes, además, no se avizoran circunstancias que invaliden lo actuado.

4.2. Naturaleza jurídica de ELECTROHUILA.

La Electrificadora del Huila S.A. E.S.P. es una sociedad de economía mixta del orden nacional, cuyo capital social está aportado en más del 90% por entes estatales de los niveles nacional y territorial, siendo ello determinante para establecer su naturaleza jurídica1.

De acuerdo con el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, pueden prestar los servicios públicos domiciliarios, entre otras, las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse la ley estén prestando cualquiera de dichos servicios y de conformidad con el artículo 17 Id., son sociedades por acciones y en tratándose de entidades descentralizadas de cualquier nivel que presten servicios públicos domiciliarios, tienen el régimen previsto en dicha ley (parágrafo 1º, inciso 2º).

En esas condiciones el artículo 19 Ib., regula el régimen jurídico de las empresas de servicios públicos domiciliarios, sujetándolas a sus regulaciones y precisando en el numeral 15 que: “En lo demás, las Empresas de Servicios Públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio” y si bien el artículo 32 Ej., consagra el régimen de derecho privado para los actos de todas las empresas de servicios públicos, inclusive aquellas en donde las entidades públicas sean parte, sin atender el porcentaje de sus aportes dentro del capital social, en principio cabe predicar su naturaleza de empresa sujeta al derecho privado, pero la última disposición señala que ello opera en cuanto la Constitución y la ley no dispongan otra cosa.

Por su parte el artículo 14 numeral 5 a 7 de dicha ley, precisó que es empresa de servicios públicos oficial: “aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen el 100% de los aportes”; empresa de servicios públicas mixta: aquellas en que estas mismas entidades, tienen aportes iguales o superiores al 50% y empresa de servicios públicos privada: aquellas cuyo capital pertenece mayoritariamente a los particulares o entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse para ello a las reglas de los particulares.

En tales condiciones, como ya se anotara, el capital social de la demandada está compuesto en más del 90% por aportes estatales y al contener aportes privados asume la condición de una empresa de servicios públicos mixta, de ahí que sea una entidad estatal o una institución del Estado.

Lo anterior por cuanto el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 precisó la integración de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, señalando que en el sector descentralizado por servicios, entre otras, están las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios y las sociedades de economía mixta (literales d y f). Respecto a estas últimas, señala que cuando el Estado posea el 90% o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado (parágrafo 1º).

Adicionalmente, el artículo 68 ibídem al referirse a las entidades descentralizadas, recalca que entre ellas se encuentran las sociedades de economía mixta, entre otras, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales.

Entonces, como el capital social de ELECTROHUILA es mayoritariamente estatal, su naturaleza de sociedad de economía mixta la constituye en una entidad descentralizada para prestar el servicio público domiciliario de energía eléctrica que está sujeta en sus actos al derecho privado aunque haga parte de la estructura del Estado.

4.3. Problema Jurídico.

Corresponde al Tribunal determinar: ¿Fue bien denegada la petición de información del 8 de enero de 2015, que presentó el ciudadano Javier Roa Salazar ante la Electrificadora del Huila S.A. ESP, por corresponder a información que tiene carácter reservado?

La tesis del Tribunal es que la petición fue bien denegada porque la información pedida por el recurrente tiene el carácter de privado y reservado que señala ELECTROHUILA y para concluir de esa manera se precisará la normativa y la doctrina jurisprudencial sobre los derechos de petición y de acceso a la información, el carácter reservado de algunos documentos e información y el caso concreto.

4.4. El derecho de petición y de acceso a la información. Reserva legal de la información y documentos públicos.
La Constitución Política en su artículo 23 consagró el derecho de petición, el cual puede formular cualquier persona a las entidades públicas y a las privadas que ejerzan funciones públicas por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución, de manera que su núcleo esencial radica en poder presentar peticiones, obtener respuesta pronta y comunicarla al interesado.

Por su parte, el artículo 20 superior consagra la libertad de informar y recibir información veraz e imparcial y el artículo 74 de la Carta establece una modalidad específica de petición para que las personas puedan acceder a los documentos públicos, con las salvedades que consagre la ley.

En desarrollo de dichas normas la Ley 1437 de 2011 (CPACA) reguló las peticiones por motivos de interés general o particular (artículo 13), para que mediante ellas se pueda solicitar el reconocimiento de un derecho, la resolución de una situación jurídica, el acceso a información, la consulta, examen y requerimiento de copias de documentos, entre otras cosas, obteniendo de todos modos una pronta, congruente, precisa y clara decisión.

Sin embargo, la Sala advierte que los artículos 13 a 33 de dicha ley fueron declarados inexequibles en la sentencia C-818 de 2011, pero los efectos de dicha declaratoria fueron diferidos hasta el 31 de diciembre de 2014, y por tanto a la fecha no se encuentran vigentes y no son aplicables al presente asunto.

Al respecto, y sobre la normatividad aplicable para efectos de garantizar el derecho fundamental de petición, el Consejo de Estado2 señaló que desde el 1º de enero de 2015 y hasta fecha anterior al momento en que empiece a regir la nueva ley estatutaria sobre el derecho de petición, se presentó la reviviscencia de las disposiciones del CCA (Decreto Ley 01 de 1984), razón por la cual dicha normatividad está integrada por:

“… (i) la Constitución Política, en especial sus artículos 23 y 74; (ii) los tratados internacionales suscritos y ratificados por Colombia que regulan el derecho de petición, entre otros derechos humanos; (iii) los principios y las normas generales sobre el procedimiento administrativo, de la Parte Primera, Título I del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437de 2011), así como las demás normas vigentes de dicho código que se refieren al derecho de petición o que, de una u otra forma, conciernen al ejercicio del mismo (notificaciones, comunicaciones, recursos, silencio administrativo etc.); (iv) las normas especiales contenidas en otras leyes que regulan aspectos específicos del derecho de petición o que se refieren a éste para ciertos fines y materias particulares; (v) la jurisprudencia vigente, especialmente aquella proveniente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, y (vi) entre el 1º de enero de 2015 y la fecha anterior al momento en que empiece a regir la nueva ley estatutaria sobre el derecho de petición, las normas contenidas en los capítulos II, III, IV, V, VI y parcialmente el VIII del Decreto Ley 01 de 1984, por medio del cual se expidió el Código Contencioso Administrativo, en cuanto ninguna de tales disposiciones resulte evidentemente contraria a la Carta Política o a las normas del CPACA que permanecen vigentes”.

Así, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional3, para hacer efectivo el derecho de acceso a la información, cuando se considere que no ha sido satisfecho por parte de la administración a través de sus órganos oficiales, se debe aplicar el procedimiento establecido en el artículo 21 de la ley 57 de 1985 para acceder a la información pública.

Dicha norma dispuso el recurso de insistencia ante el tribunal de lo contencioso administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, para que a través de un proceso judicial de única instancia, se resuelva de manera definitiva sobre la validez de la restricción a los derechos fundamentales de información y acceso a los documentos públicos, en el término de diez (10) días, teniendo en cuenta que éste solamente es procedente cuando: (i) la entidad pública responde la solicitud, pero (ii) se niega a suministrar la información bajo el argumento de que es reservada.

Ahora bien, en la sentencia T-146 de 2012 la Corte Constitucional manifestó que el derecho de petición constituye una herramienta determinante para la protección de otras prerrogativas constitucionales como son el derecho a la información, el acceso a documentos públicos, la libertad de expresión y la participación de los ciudadanos en la toma de las decisiones que los afectan.

En cuanto al derecho de acceso a la información, esa Corporación en la sentencia T-511 de 2010 precisó que este derecho guarda estrecha relación con el derecho de petición, el cual a su vez puede ser un mecanismo para acceder a información de carácter pública, indicándose también las principales reglas jurisprudenciales sobre el alcance del tal derecho, las cuales, entre otras, son:

a) Se trata de un derecho cuya titularidad es universal, pues puede ser ejercido por personas naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras.

b) Como obligación correlativa al derecho de acceder a la información pública, las autoridades tienen que entregar, a quien lo solicite, la información que tenga carácter público. Las informaciones suministradas deben ser claras, completas, oportunas, ciertas y actualizadas. La información solicitada debe ser suministrada de manera fácil de entender. Este derecho comprende la expedición de copias.

c) Los documentos públicos no se limitan a aquellos que son producidos por órganos públicos, sino que se extiende a aquellos documentos que reposan en las entidades públicas, los producidos por las entidades públicas y documentos privados que por ley, declaración formal de sus titulares o conducta concluyente, se entienden públicos.

d) Las normas que limitan el derecho de acceso a la información deben ser interpretadas de manera restrictiva y toda limitación debe estar adecuadamente motivada. En particular debe indicarse expresamente la norma en la cual se funda la reserva, por esta vía el asunto puede ser sometido a controles disciplinarios, administrativos e incluso judiciales.

e) Los límites del derecho de acceso a la información pública deben estar fijados en la ley; por lo tanto no son admisibles las reservas que tienen origen en normas que no tengan esta naturaleza, por ejemplo actos administrativos. No son admisibles las normas genéricas o vagas en materia de restricción del derecho de acceso a la información porque pueden convertirse en una especie de habilitación general a las autoridades para mantener en secreto toda la información que discrecionalmente consideren adecuada.

f) La reserva legal sólo puede operar sobre la información que compromete derechos fundamentales o bienes de relevancia constitucional pero no sobre todo el proceso público dentro del cual dicha información se inserta.

En conclusión, la regla general es el acceso a la información y documentos oficiales, lo que constituye un derecho fundamental y por excepción la imposibilidad de acceder a la información y copias de documentos oficiales reservados, lo cual exige el cumplimiento de una serie de condiciones formales y materiales para que dicha reserva sea constitucionalmente admisible.

4.5. La situación concreta.

En el caso sub judice, pretende el actor que se le entregue la información sobre la contratación que ELECTROHUILA celebró en el año 2014.

Por su parte, ELECTROHUILA indicó en su respuesta que la misma “la información requerida hacen (sic) parte de la gestión privada de nuestra compañía y las cuales gozan de reserva legal en los términos del Art. 614 del Código de Comercio, vale decir que la información no es pública y por lo tanto no existe un libre acceso respecto de ellos”, señalando también como fundamento jurídico los artículos 745 de la Carta Política, 326 de la Ley 142 y el Parágrafo7 del artículo 8º de la Ley 143, ambas de 1994.

Descendiendo al caso concreto, es necesario determinar cuál es la naturaleza de la información requerida, es decir si se trata de información pública o privada y en consecuencia definir cuál es el régimen jurídico aplicable para determinar la procedencia de la reserva de los mismos, por cuanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional previó el derecho de acceso que por regla general corresponde a los documentos públicos y las excepciones en los que resulta posible acceder a los documentos de carácter privado8.

Teniendo en cuenta que ELECTROHUILA S.A. ESP es una entidad pública con naturaleza de sociedad de economía mixta descentralizada, que presta el servicio público domiciliario de energía eléctrica y está sujeta en sus actos al derecho privado, conforme quedó definido anteriormente, por regla general sus actuaciones y contratos ejercidos dentro de su esfera comercial y dentro de su objeto social, obrando como particular, están sujetos a las reglas del derecho privado y los que se relacionan con la prestación del servicio público de energía, excepcionalmente podrían regirse por las reglas de los documentos públicos, tal como lo ha sostenido Corte Constitucional9.

Precisó la Corte Constitucional en dicha ocasión que los documentos públicos son aquellos que están relacionados con el cumplimiento de la prestación del servicio público que le corresponda por ley, al igual que los que sean producto del ejercicio de prerrogativas propias de una entidad pública, mientras que los privados, son aquellos originados en el ejercicio de las funciones que realice la entidad, equiparables a las que realizan los particulares en un mercado donde se necesita que compita en igualdad de condiciones para la eficaz prestación del servicio.

Adicionalmente, el artículo 243 del CGP señala que documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de sus funciones o con su intervención. Así mismo, el otorgado por un particular en ejercicio de funciones públicas o con su intervención y cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público.

La Sala resalta que el artículo citado estableció un criterio orgánico o funcional para determinar la naturaleza del documento público, teniendo en cuenta la entidad pública o la autoridad que lo expidió y la función, por eso como el régimen al que están sometidas las ESP, para el cumplimiento de sus funciones como comerciante en un mercado donde compite con empresas del sector privado hacen insuficiente el criterio señalado10, se debe tener en cuenta la naturaleza de la actividad que desarrolla la entidad para la realización de su objeto social, como criterio relevante para definir la naturaleza del documento.
Así las cosas, dado que ELECTROHUILA actúa como particular en las actividades comerciales y empresariales que desarrolla en las mismas o similares condiciones a las de los particulares que operan en el mercado de energía eléctrica, es de suyo que el objeto social y las estrategias comerciales están reguladas por las normas aplicables a las sociedades comerciales y por eso la contratación celebrada en realización de ese objeto social está sometido al régimen jurídico del derecho privado, sujeto a la regla general de la reserva, con las excepciones que consagre la ley taxativamente, específicamente las establecidas en el artículo 61 Código de Comercio, para los libros y papeles del comerciante y las requeridas por los órganos de vigilancia y control (artículo 15 de la Carta).
Ahora, como la petición elevada por el actor alude toda la contratación realizada por la entidad en el año 2014 y no indicó el motivo de consulta ni acreditó su condición de periodista o trabajador del grupo periodístico de la emisora ALFA ESTEREO, le asiste razón a la demandada para esgrimir la reserva que dicha información tiene en cuanto la contratación celebrada en el año 2014 comprende desde contratos para vinculación de personal de trabajadores como de científicos para desarrollos tecnológicos, contratos bancarios, financieros, para prestación de la seguridad social, entre otros que no están afectos a la prestación del servicio público domiciliario de energía y que por tanto no hay obligación constitucional y legal para ser divulgados.

5. DECISIÓN.

Por lo anteriormente expuesto, la Sala Primera Oral de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

DECIDE:

PRIMERO: DECLARAR que estuvo bien denegada la petición de información que presentara el 8 de enero de 2015 el ciudadano Javier Roa Salazar.

SEGUNDO: ORDENAR que esta decisión se notifique de manera personal o por el medio más expedito a las partes y Ministerio Público.

TERCERO: ORDENAR el archivo del expediente una vez se realicen las anotaciones de rigor en el software de gestión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

Los magistrados,

JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO ENRIQUE DUSSÁN CABRERA



RAMIRO APONTE PINO

1 Expediente Rad. 2014-00339-00, recurso de insistencia de COPNIA contra ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. – ESP, tomada de página web www.electrohuila.com

2 Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, consulta del 28 de enero de 2015, Rad. 11001-03-06-000-2015-00002-00(2243), MP: ÁLVARO NAMÉN VARGAS.

3 Corte Constitucional, Sentencia T-487/11 del 21 de junio de 2011, Referencia: expediente T-2.919.170, MP: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

4 Código de Comercio. Artículo 61. EXCEPCIONES AL DERECHO DE RESERVA. Los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente.

Lo dispuesto en este artículo no restringirá el derecho de inspección que confiere la ley a los asociados sobre libros y papeles de las compañías comerciales, ni el que corresponda a quienes cumplan funciones de vigilancia o auditoría en las mismas.

5 Carta Política. Artículo  74. Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley.

El secreto profesional es inviolable.

6 LEY 142. Artículo  32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

7 Ley 143. Artículo 8o. (…)

Parágrafo. El régimen de contratación aplicable a estas empresas será el del derecho privado. La Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en algunos de los contratos que celebren tales entidades. Cuando su inclusión sea forzosa, todo lo relativo a estas cláusulas se sujetará al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

8 Corte Constitucional, Sentencia T-181/14 de marzo 26 de 2014, Ref. T- 4.066.525, MP: Mauricio González Cuervo.

9 Corte Constitucional, Sentencia T-181/14 de marzo 26 de 2014, Ref. T- 4.066.525, MP: Mauricio González Cuervo.

10 Ídem.


Carrera 4 No.6 - 99 Tels.: (8) 8710337 – (8) 8722638

realtadmnei@cendoj.ramajudicial.gov.co


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