El contrato en el derecho contemporáneo. El trafico de masa y el contrato tradicional. Predominio de las condiciones generales






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Derecho Civil III
Bolilla 17
Punto 1

El contrato en el derecho contemporáneo. El trafico de masa y el contrato tradicional. Predominio de las condiciones generales:

Sin perjuicio de la plena vigencia actual del derecho contractual tradicional, desde comienzos del siglo XX viene surgiendo y creciendo a su lado un nuevo derecho contractual con contenidos y principios propios, que paulatinamente ha ganado espacios y hoy ocupa un papel predominante en la escena de la vida moderna. Se trata del "sistema de contratación en masa", caracterizado por la realización de actos jurídicos múltiples, repetidos en serie y concluidos por simple adhesión de una parte a las condiciones generales de contratación predispuestas por la otra parte. En el llamado "contrato por adhesión", figura típica de la contratación masiva, no hay un relación de igualdad entre las partes, que negocian: por un lado grandes empresas productoras de bienes y servicios a nivel masivo y autoras excluyentes de las condiciones de contratación; por otro lado los consumidores de bienes y servicios, impedidos de ejercer sus derechos de configurar y concluir sus contratos en libertad. La diferencia de poder de negociación entre una y otra parte es enorme y tiende a acentuarse, lo que explica que proliferen las leyes tendientes a proteger a la parte débil, como también las doctrinas que relativizan el carácter vinculante de los llamados "contratos por adhesión". Como prueba de ello, el a. 1.197 del Proyecto de Unificación establece: "Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma, si las circunstancias que determinaron para cada una de ellas su celebración, y fueron aceptadas por la otra parte, o lo hubieran sido de habérsele exteriorizado, subsisten al tiempo de la ejecución". Al igual que el a. 1.204 del PU, que responde a la llamada "teoría de la frustración" y que admite la resolución del contrato "por la frustración de su fin, siempre que tal fin haya sido conocido o conocible por ambas partes, que la frustración provenga de causa ajena a quien la invoca y que no derive de un riesgo que razonablemente tomó ésta a su cargo en razón del sinalagma asumido". Todo esto se explica, porque el consumidor no tiene libertad de configuración y en muchos casos ni siquiera tiene libertad de conclusión pues tiene enfrente a una empresa que ofrece monopólicamente un bien o servicio imprescindible.

Las empresas son organizaciones, que producen bienes y servicios a nivel masivo y no puede pretenderse que para comercializarlos discutan condiciones con todos y cada uno de los clientes. La contratación masiva es una realidad irreversible necesaria y no se trata de negarla o combatirla sino de regularla para sirva a la sociedad.
Condiciones generales. Concepto: conjunto de reglas abstractas e impersonales, formuladas exclusivamente por un centro de interés, que están destinadas a integrar el contenido normativo, uniforme e invariable, de un número indeterminado de contratos, a celebrarse con quienes las acepten.

  1. Un conjunto de reglas: pueden ser muchas o una sola, emitidas verbalmente o por escrito,

  2. Son reglas abstractas e impersonales: se conciben "en vacío", independientemente de cualquier relación contractual concreta y personal,

  3. Son formuladas exclusivamente por un centro de interés: una empresa o una sociedad, que las hace pensando exclusivamente en su propio interés y sin participación alguna de la contraparte,

  4. Están destinadas a integrar un contenido normativo, pero antes de la aceptación no tienen ninguna fuerza vinculante,

  5. Son uniformes e invariables, se hacen para ser aplicadas iguales y sin cambio alguno en todos los casos.

  6. Se hacen para un número indeterminado de contratos,

  7. Se formulan para que rijan desde su aceptación


Ventajas e inconvenientes: La formulación de condiciones generales de contratación es ventajosa desde el punto de vista de la racionalización empresaria, pues reduce costos y agiliza la comercialización de los productos, lo que repercute en menores precios para el consumidor, brindando además seguridad jurídica en cuanto a las relaciones contractuales entre empresa y cliente. Como contrapartida, al ser redactadas por un solo centro de interés, tienden a proteger solo el interés empresario en desmedro del interés de los consumidores. Sin embargo el balance es positivo, pues mas allá de sus desventajas que son minimizables por medio de leyes reguladoras), las condiciones generales de contratación cumplen una función importantísima en la contratación masiva.
Funciones: regular la relación contractual, siendo vinculantes, estén o no incluidas expresamente en los contratos.
Naturaleza jurídica. Teoría normativa: sostiene que por no provenir de la voluntad común de las partes sino de la voluntad unilateral de una parte, no son "leyes de las partes" sino "leyes generales", tan obligatorias corno las normas del Código Civil o del Código del Comercio, equiparables a las leyes estatales, lo cual significa admitir que las empresas tienen facultades legislativas y pueden dictar normas de derecho objetivo.
La teoría contractual: sostiene que las condiciones generales no son derecho objetivo, sino meras condiciones preformuladas por una parte, que adquieren fuerza obligatoria cuando la otra parte adhiere a ellas expresamente y el contrato queda celebrado. Niega que las empresas tengan atribuciones legislativas, las que son exclusivas de los órganos del Estado.
Rasgos propios:

  • Publicidad: la contratación masiva se caracteriza por estar precedida por la publicidad sobre la calidad de los productos ofrecidos y la conveniencia de adquirirlos o contratarlos. Es desarrollada por expertos en materia de comunicación masiva, contribuye a persuadir a los consumidores y los lleva a aceptar sin mayores reservas, no solo los bienes ofrecidos, sino también las condiciones generales de contratación, acrecentando así el poder de las empresas predisponentes.

  • Monopolio y kartelle: las condiciones generales de contratación, no son objetables en sí mismas. Sin embargo son cuestionables cuando se utilizan como mecanismos para eliminar competidores del mercado: los monopolios (producción de cierto bien o servicio por una empresa única y exclusiva) y los oligopolios o kartelles (acuerdo entre varias empresas competidoras para imponer condiciones generales iguales en su exclusivo beneficio) les quitan a los consumidores el derecho a elegir con quién contratar, lo que obliga al Estado a dictar leyes antimonopólicas y antioligopólicas en defensa de los consumidores. En ciertos casos la prestación monopólica de un servicio es inevitable, razón por la cual el Estado debe dictar, leyes reguladoras,

  • Standardización y uniformidad: las condiciones generales de contratación se caracterizan por constituir un conjunto de reglas que responden a un modelo fijo: son iguales para todos los consumidores y hasta tienen un sesgo de universalidad,

  • Despersonalización: para que la contratación masiva funcione con eficiencia es menester masificarla al máximo, dirigiéndose a los consumidores en general. Para las empresas no existe "el cliente" sino "el mercado”.


Elementos de las condiciones generales:

Las cláusulas y las estipulaciones: las condiciones generales pueden presentarse expresamente formuladas en los contratos masivos, como las "cláusulas predispuestas"; o bien no escribirse y darse a conocer al público por vía de publicidad: estipulaciones,
Las condiciones particulares: son distintas de las condiciones generales (que se formulan en abstracto y son uniformes) y suponen una negociación entre el predisponente y el consumidor. Se refieren a aquellos puntos del contrato que requieren la intervención personal del consumidor. Eventualmente pueden llegar a modificar las condiciones generales, estableciéndose como norma general que si hay contradicción las condiciones particulares prevalecen, pues son producto de la directa e individual negociación de las partes.
El requisito de la preformulación: por este se exige que existan desde antes de la celebración del contrato. Este requisito, se explica por la circunstancia de ser unilaterales, formuladas en interés de una sola parte y de adhesión forzosa para el consumidor (sería injusto que después de que el consumidor ha "aceptado" las condiciones generales, el predisponente las cambie unilateralmente.
Adhesión global y negociación particular: aunque las condiciones generales se hacen para ser aceptadas globalmente sin discusión, algunas de ellas pueden ser negociadas por los consumidores. En tal caso pierden su carácter de cláusulas predispuestas y se convierten en condiciones particulares.
Colisión de condiciones generales: ocurre cuando el contrato se da entre dos empresas y cada una de ellas tiene sus propias condiciones generales de contratación. En tal supuesto puede ocurrir que una empresa prevalezca sobre la otra y le imponga sus condiciones, o bien puede suceder que se inicie una negociación idéntica al juego de oferta y contraoferta que se da en la negociación entre personas particulares, hasta que la oferta de una es aceptada o rechazada definitivamente por la otra.
Precio y condiciones generales: Es frecuente la tendencia a incluir cláusulas que limiten o eliminen la responsabilidad de las empresas, transfiriendo todo el riesgo de la contratación al consumidor. Aunque en principio estas cláusulas se consideran nulas o ineficaces, hay una importante corriente de pensamiento que se inclina por su validez, argumentando que la exención de responsabilidad del predisponente vale si de ella resulta un precio más conveniente para el consumidor. A esta tesis adhiere el PU, que establece que si se conceden al consumidor compensaciones adecuadas, las cláusulas de irresponsabilidad son válidas. Wayar rechaza este criterio y sostiene la tesis de la nulidad, fundándose en las siguientes razones:

a) Es anti-ético trocar la exoneración de responsabilidad del predisponente con una ventaja para el consumidor que solo es supuesta,

b) La validez de las cláusulas exonerativas de responsabilidad se presta para legalizar la dispensa anticipada del dolo o de la culpa grave, lo cual está expresamente prohibido en la contratación entre particulares,

c) Al asumir el consumidor los riesgos por transporte o por defectos de la cosa comprada, el contrato se convierte para él en aleatorio, lo cual es inadmisible,

d) El precio del producto no depende solo de la voluntad y de los costos propios del predisponente, sino también de condiciones ajenas a él tales como los factores económicos concomitantes o a técnica.
Derogación sistemática del derecho dispositivo: Los contratos tradicionales se caracterizan por el predominio de la autonomía de la voluntad, aunque limitada por las reglas obligatorias que impone la ley. En la contratación masiva se da
una sistemática derogación de las normas de carácter supletorio, por vía de la imposición de la voluntad del predisponente. Este procedimiento derogatorio unilateral y privado persigue el fin de privar al consumidor de los derechos que le confieren las normas supletorias y de ampliar los derechos que las normas supletorias le niegan al predisponente. Lo que lleva al Estado a ejercer controles cada vez mas estrictos sobre las contrataciones masivas y las condiciones de contratación. Se advierte así una cierta tendencia legislativa a declarar imperativas y de orden público normas que antes eran meramente supletorias:
Punto 2

La adhesión. El contrato por adhesión. Concepto. El contrato por adhesión (antes llamado contrato de adhesión) es la figura típica de la contratación en masa y puede definirse como un contrato en el que una parte predispone las condiciones generales de contratación y la otra parte, el consumidor o adherente, no puede negociar, limitándose a adherir a las condiciones predispuestas. Su característica saliente es la preformulación de sus condiciones generales incorporadas al contrato por vía indirecta
(remitiendo a ellas) o por vía directa (como cláusulas expresamente incorporadas en el instrumento). El papel del adherente se reduce a una mera aceptación de las condiciones predispuestas.
El concepto en la Ley de Defensa del Consumidor (art. 38):

Art. 38: “Contrato de adhesión. Contratos en formularios. La autoridad de aplicación vigilará que los contratos de adhesión o similares, no contengan cláusulas de las previstas en el articulo anterior. La misma atribución se ejercerá respecto de las cláusulas uniformes, generales o estandarizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y en general, cuando dichas cláusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que la contraparte tuviera posibilidades de discutir su contenido”.
Distinción entre condiciones generales y contrato por adhesión: Las condiciones generales no son un contrato en sí, sino solo un conjunto de reglas preelaboradas en abstracto para celebrar futuros contratos, que puedan llegar a celebrarse o no, y son carentes de efectos jurídicos en sí mismas; el contrato de adhesión es un acto jurídico concreto y actual, del que derivan efectos jurídicos concretos y determinados para quienes lo suscriben.
El contrato necesario: Cuando el predisponente es una empresa monopólica, es "necesario" y supone un agravamiento de la posición del consumidor adherente, pues ya no solo carece de libertad para configurar el contrato, sino que además está compelido a concluirlo.
El contrato tipo o formulario: en cuanto a la forma del contrato por adhesión, lo mas frecuente es concluirlos en forma de "contrato tipo”, que consiste en llenar un formulario preimpreso por el predisponente, en el que constan las cláusulas predispuestas y la remisión a las condiciones generales.

El formulario es un instrumento preimpreso y de diseño uniforme al que las partes recurren para formalizar ciertos contratos. Es similar al que se usa en el contrato tipo de adhesión, solo que el formulario no ha sido confeccionado por una de las partes contratantes, sino por un tercero anónimo y puesto a la venta en librerías y negocios afines. Los contratos que se hacen usando estos formularios no son de adhesión: se trata de contratos "comunes", libremente celebrados, que por guardar cierta uniformidad de contenido, pueden hacerse mediante estas formas, llenando los espacios en blanco. Existen formularios para una gran variedad de contratos (compraventa de inmuebles, de automóviles, locación, mandato, etc.), lo cual facilita muchas contrataciones, aunque tienen el inconveniente de limitar la autonomía de la voluntad. Los contratos que se celebran con estos formularios están sometidos a las reglas de los respectivos contratos típicos a que se refieren.

La proliferación y el uso generalizado por los particulares de todas estas formas modernas de contratación es una muestra de la tendencia a masificar y uniformar la contratación.

Las cláusulas de estilo: son aquellas que se suelen insertar siempre en los contratos del mismo tipo, como si se tratara de algo imprescindible, cuando en realidad su inclusión no es necesaria, pues se trata de normas que surgen de la ley [ej. cuando se hace una compraventa de inmueble, suele escribirse que la propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad y al espacio aéreo en líneas perpendiculares al terreno). Suelen insertarse en los contratos redactados individualmente, en los formularios y hasta en muchos contratos de adhesión.
Otras figuras:

  • El contrato preliminar: es aquel que obliga a las partes a la conclusión de otro contrato, cuyo contenido se deja preconfigurado. Limita la libertad de conclusión y la de configuración. Sin embargo ello, no hace que el contrato futuro a celebrar sea por adhesión, pues las limitaciones a la autonomía de la voluntad no son impuestas, sino que fueron los propios contratantes quienes, previamente, resolvieron autolimitarse y obligarse.

  • El contrato normativo: es similar al preliminar, aunque en este caso solo se pacta el contenido normativo del futuro contrato, sin obligarse las partes a celebrarlo. No hay libertad de configuración pero si de conclusión, no obstante lo cual no cabe decir que el futuro contrato será por adhesión (ej. convenio colectivo de trabajo: el empleador no está obligado a contratar empleados, pero si los contrata debe ajustarse al convenio).

  • El contrato directivo: en este caso las partes no se obligan a respetar un determinado contenido en el futuro contrato, sino que solo fijan pautas genéricas o directrices. Por su carácter no vinculante se duda de su utilidad práctica y de que sea un auténtico instituto jurídico. El contrato futuro, en caso de que se celebre, no será de adhesión.

  • El contrato leonino y forzoso: es aquel que impone a una de las partes condiciones que implican sometimiento a la otra parte, lo cual es violatorio de la moral y las buenas costumbres (ej. cuando en una sociedad se pacta que uno o mas socios no participen de las ganancias). Los contratos o cláusulas leoninas, son nulas o anulables, y esto vale tanto para los contratos comunes como para los por adhesión.

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