Primera Parte Las Condiciones de Validez del Contrato de Obra Por Encargo






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ARIEL I. CORBETTI
Profesor de Derecho, Secretario General de L’Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Franςaise (Panamá), Abogado de la Firma Forense Brin Fábrega & Corbetti

El Contrato de Obra Por Encargo

Y

Las Obras Publicitarias
(En el Derecho de Autor Panameño)

Panamá, 2002


Plan General

Introducción General

Plan


Primera Parte

Las Condiciones de Validez del Contrato de Obra Por Encargo



Capítulo Primero

Condiciones comunes a todos los contratos de empresa
Sección Primera: Las Condiciones Ordinarias de Validez y Eficacia de los Contratos

Sección Segunda: Las Condiciones Propias al Contrato de Obra por Encargo
Capítulo Segundo

Reglas especiales derivadas de la Propiedad Literaria y Artística
Sección Primera: La Forma del Contrato

Sección Segunda: Los Principios de Interpretación aplicables al Contrato


Segunda Parte

Efectos Derivados del Contrato de Obra Por Encargo



Capítulo Primero

Las Obligaciones del Autor Encargado de la Obra
Sección Primera: La Libertad de Creación y la Titularidad de los Derechos Intelectuales

Sección Segunda: Obligaciones Esenciales del Contrato
Capítulo Segundo:

La Explotación de la Obra Ordenada
Sección Primera: La Explotación Prevista en el Contrato

Sección Segunda: La Explotación No Prevista en el Contrato


      Introducción General




  1. Aproximación: Atipicidad del Contrato



Para estudiar la Propiedad Literaria y Artística en el Derecho panameño vigente, debemos referirnos a tres piezas fundamentales. La primera, evidentemente, es el marco constitucional, cuyo artículo 48 de la Constitución protege la propiedad intelectual como una propiedad especial y exclusiva. Así mismo, debemos recurrir, en segundo lugar, al estudio de la Ley 15 de 8 de agosto de 1994 y, en tercer lugar, al Decreto Ejecutivo N° 261 de 3 de octubre de 1995.

Ninguna de las disposiciones constitucionales y legales antes mencionadas poseen reglas expresas que gobiernen el contrato de obra por encargo. Esta es la situación que se presenta a nivel convencional. Los Tratados y Convenios internacionales suscritos por la República de Panamá no contienen normas expresamente aplicables a este contrato. Recordemos que estos Convenios internacionales no son directamente aplicables como fuente de Derecho Interno.

Las obligaciones consignadas en dichos instrumentos jurídicos sólo son aplicables en cuanto ellos sean competentes, obligando a dar un trato nacional a las obras creadas por autores extranjeros (artículo 1.3 y 3.1 del Acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio -Acuerdo sobre los ADPIC de 1994- ratificado por la República de Panamá). De esta forma, el ámbito de la ley interna es respetado.

La ley interna que desarrolla el principio constitucional, la Ley 15/94, no contiene disposiciones expresas y especiales que regulen la estructura y la operación del contrato de obra por encargo o por orden, el cual, por su importancia económica y por su frecuencia, representa un acto jurídico que requiere reglas claras.

La ausencia de disposiciones expresas en la materia convierte a este contrato en un contrato atípico, es decir, innominado, sin reglas propias que lo regulen con autonomía e independencia. Frente al problema de la ausencia de disposiciones precisas, la tarea del intérprete, del jurista, será la de encontrar las reglas aplicables a las relaciones jurídicas que dicha fuente de obligaciones involucra.

En términos generales, a falta de aquellas disposiciones de la Ley 15/94, podremos recurrir a las demás fuentes del Derecho, esto es, a la Doctrina nacional y, más especialmente, a la internacional, ya que la nuestra es reducida, así como a la Jurisprudencia internacional, puesto que a lo interno no hemos tenido todavía un pronunciamiento al respecto.

Así mismo, podremos autorizadamente recurrir al Derecho común para encontrar las reglas jurídicas aplicables a las obligaciones esenciales del contrato, lo cual nos lleva al problema de la calificación contractual que veremos posteriormente.

Basándonos en los antecedentes que este contrato ha tenido en países jurídicamente más desarrollados que guarden una íntima relación con nuestro sistema latino podremos describir la evolución histórica del contrato. Para comprender mejor el instituto jurídico que estudiamos, es necesario invocar los antecedentes históricos.
2. Evolución Histórica
Los antecedentes de este contrato debemos buscarlos más allá del Derecho Romano. En efecto, el origen del contrato de obra por encargo es anterior al reconocimiento del autor. En el dominio de las artes plásticas como en materia literaria, el pedido remonta a tiempos muy antiguos. Encontramos ejemplos desde la época egipcia, en el curso de la cual los reyes o los altos dignatarios hicieron edificar las pirámides y las tumbas.1

El Derecho Romano no tuvo una Teoría General sobre la Propiedad Intelectual. Muy al contrario, es imposible encontrar en los textos romanos: Institutas de Gaius y de Justiniano, Códigos y en el Digesto, trazos de un sistema organizado que asegurara a los autores el goce exclusivo de los productos de su inteligencia. Textos precisos sobre el tema no existieron y los que se refieren a la materia no son sino aplicaciones análogas más o menos vagas.2

Los pintores o los escultores, por ejemplo, eran considerados como artesanos y su actividad estaba relacionada con la locatio operarum, donde en lugar de procurar el disfrute al conductor de una cosa por la que le debe merces, le presta servicios determinados; o bien, también podía estar vinculada a la locatio operis, en virtud del cual el que prestaba sus servicios recibía de la otra parte la tradición de una cosa sobre la que tenía que realizar su trabajo3.

En el Medievo podemos encontrar elementos que nos indican el reconocimiento y la aceptación de este contrato. Tanto en la Alta Edad Media como en el Renacimiento, el fenómeno de la obra por encargo no dejó de existir, pero, en sus primeros tiempos, el pedido de una obra artística no revistió los caracteres que se le atribuyen hoy día.4

Así, tenemos que la noción de autor no se presenta con el carácter que la concebimos hoy, puesto que el autor no eera considerado creador de la obra. En efecto, en la Edad Media se consideraba que solamente podía haber creación divina, por lo que el autor no era considerado creador.

Es con el reconocimiento de la existencia de la noción de “autor” y luego con el reconocimiento del derecho moral que la evolución del contrato de obra por encargo ha tenido lugar. Esta evolución se produce en el seno del Derecho Civil, como origen de todo el Derecho Privado.

El nacimiento de la noción de autor tiene sus primeros brillos en la jurisprudencia del Consejo del Rey, en Francia, en los alrededores del siglo XVIII que, luego del precedente de la Ley de la Reina Ana de 1709 y de los movimientos filosóficos de exaltación del individualismo en Alemania, concentran los “Privilegios” sobre la figura del autor, en lugar del impresor o editor.5

Podemos citar en esta evolución las Sentencias del Consejo del Rey del 27 de marzo de 1749 y la sentencia reglamentaria del 30 de agosto de 1777, los cuales forman un real Código de la Propiedad Intelectual6.

Nuestra intención en este punto no es el de describir la totalidad de la evolución del Derecho de Autor, sino simplemente mostrar y llamar la atención sobre el hecho que la Propiedad Literaria y Artística, de corte latino, es de reciente nacimiento y su desarrollo es producto de las nociones innovadoras que se dieron en la cercanía y con posterioridad a la Revolución francesa, luego de la cual podemos citar la abolición de los privilegios y la promulgación de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y, en consecuencia, de las Leyes (decretos como se les denominaba en la época) del 13-17 de enero de 1791 y del 19-24 de julio de 1793 que consagran el derecho de representación y el derecho de reproducción de los autores.

Tal evolución tuvo como efecto el de asegurar los derechos patrimoniales de los autores sobre sus obras, en especial, frente a los ordenantes de las mismas, a pesar que el derecho moral del autor no había hecho su aparición, lo cual ciertamente limitó los efectos de esta evolución. Solamente la relación de fuerza empleada por los autores en relación con los ordenantes pudo proveer un avance adicional.

La aparición del derecho moral del autor tuvo una verdadera influencia sobre el contrato de obra por encargo. Esta aparición del derecho moral del autor comienza a dejarse sentir a partir de inicios del siglo XIX y más especialmente, durante la primera mitad del siglo XX.

Una discusión aparece en la doctrina sobre la paternidad de las tesis que conducen al derecho moral del autor. En el aspecto filosófico se le atribuye a la filosofía alemana, principalmente a Kant el desarrollo de la teoría de la usurpación y el plagio, a través de la elaboración teórica de los derechos de la personalidad, lo cual nos lleva indirectamente al derecho moral del autor.7

No obstante, es a la doctrina y a la jurisprudencia francesa a quienes se les reconoce el mérito de haber elaborado una noción jurídica y conceptual del derecho moral y ser los primeros en emplear la expresión “derecho moral”. En efecto, a través de diversas sentencias durante el siglo XIX se establecieron los fundamentos de este derecho. El reconocimiento explícito llega en Francia con la Ley del 9 de febrero de 1895, la cual es seguida por los demás países y reconocida en el Convenio de Berna, en la revisión de Roma de 1928.8

El derecho moral del autor provee a los autores de los medios jurídicos que le permiten afirmarse frente a su cocontratante. El derecho al respeto de la obra le da la posibilidad, en cierta medida, de resistir o de oponerse a la voluntad de su ordenante, de obtener las modificaciones de su creación. Su resistencia a entregar una obra que no le satisface encontró un sustento en el derecho que, poco a poco, le ha sido reconocido: el derecho de guardar el control del momento donde él se desprenderá de su creación9.

Esta evolución del derecho de autor afectó directamente la noción del contrato de obra por encargo, lo cual se manifiesta más precisamente en el estudio de su naturaleza jurídica.

3. La Calificación Jurídica: La Naturaleza Jurídica del Contrato



Buscar la Naturaleza Jurídica no es una actividad que pudiéramos catalogar de puramente académica. La calificación de un contrato representa una de las tareas más importantes de todo jurista. Calificar un contrato es buscar las reglas más aproximadas que gobiernen el negocio jurídico analizado, es decir, calificar un contrato es investigar el régimen jurídico aplicable al caso en concreto, a fin de conocer si la emisión del consentimiento, la formación del contrato y su ejecución son conformes a Derecho o, si por el contrario, ellos representan una conducta al margen de las reglas que gobiernan la relación jurídica particular.

Es por ello que, en lo concerniente al contrato de obra por encargo, frente a la ausencia de reglas específicas, debemos entrar en el proceso de calificación del contrato, lo que no resulta ser una tarea fácil por poseer este contrato una naturaleza jurídica controvertida.

Para poder afirmar la naturaleza del contrato y para clasificarlo habrá que distinguirlo de otras figuras jurídicas, debiendo buscar la variante contractual más cercana con la cual se identifique la obligación o la operación económica esencial del contrato.
Con el Contrato de Trabajo. Como es sabido el contrato de trabajo implica una subordinación jurídica y dependencia económica del trabajador10. El artículo 62 del Código de Trabajo define el Contrato de Trabajo como:
Artículo 62. Se entiende por contrato individual de trabajo, cualquiera que sea su denominación, el convenio verbal o escrito mediante el cual una persona se obliga a prestar sus servicios o ejecutar una obra a favor de otra, bajo la subordinación o dependencia de ésta.”
En el contrato de obra por encargo, por el contrario, estas características están ausentes. Efectivamente, el autor es completamente libre e independiente y la remuneración que recibe no puede entenderse como un salario, salvo para efectos de su protección (artículo 36 de la Ley 15/94, reglamentado por el artículo 15 del Decreto 261/95). Por lo que podemos concluir que en el contrato de obra por encargo no existe subordinación jurídica, ni dependencia económica en los términos del Código de Trabajo.

El objeto del contrato de trabajo recae, no sobre el resultado de la actividad, sino sobre la actividad misma, contrario a lo que sucede en este otro contrato, lo cual ayuda a calificar el contrato y a establecer una clara diferencia entre ambos. Esto no excluye la posibilidad que ambas figuran puedan coexistir, haciendo del acto un negocio jurídico complejo.
Con el Contrato de Mandato. El contrato de mandato se caracteriza por la ejecución de una prestación en representación de otro. El artículo 1400 del Código Civil lo define de la manera siguiente:
Artículo 1400. Por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra.”11
Con más precisión podemos decir que entre el contrato de obra por encargo y el contrato de mandato existe una gran afinidad, lo cual genera confusión entre ambas figuras jurídicas. En efecto, en ambos contratos una de las partes, el mandatario en el mandato y el artífice, empresario, operario o contratista, en el contrato de obra por encargo, se obligan a realizar una determinada tarea, a satisfacer determinado encargo que le encomienda la otra parte.

Sin embargo, la naturaleza de la tarea o encargo encomendada en uno y otro contrato es distinta, y es allí donde radica la distinción esencial entre ellos: mientras el encargo objeto del mandato consiste siempre en una actividad que ha de culminar en un negocio o acto jurídico por cuenta de otro, el que es objeto del contrato de obra por encargo consiste en la ejecución de una obra material o inmaterial, una obra, pero nunca consistirá en un acto o negocio jurídico12.

Mientras que en el mandato subsiste una representación, el mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante, en el contrato de obra por encargo, no existe en ningún momento este elemento calificador. El autor o creador no representa al ordenante de la obra, al contrario, el autor o creador de la obra en su actividad opera a título personal, asumiendo la responsabilidad por su resultado.

El Contrato de Obra por Encargo fue por mucho tiempo considerado como un contrato de mandato. La calificación del contrato de obra por encargo como contrato de mandato era inoportuna y poco técnica. Como ya hemos visto, el contrato de mandato hace nacer a la carga del empresario, mandatario, o simple ejecutor, una serie de obligaciones que no son conformes con la naturaleza y la extensión de las obligaciones que se derivan, en la realidad, del contrato de obra por encargo.

Esta calificación de mandato tiene su origen en el Derecho Romano que distinguía entre las artes liberales y las artes serviles, calificándose con el carácter de nobles a las actividades provenientes de la ejecución de un contrato de mandato, cuyas prestaciones eran puramente intelectuales y generalmente gratuitas13.

Contrato sui generis. Esta clasificación, que fue una de las primeras, ha sido rechazada casi unánimemente por la doctrina moderna. Ella corresponde a un recurso fácil de encontrar una solución sin grandes esfuerzos mentales. Esta calificación fue derivada de la utilización por la jurisprudencia francesa del término “contrato de naturaleza especial” producida por el estado de la Jurisprudencia de inicios del siglo XX14.

Esta noción de contrato sui generis fue concebida con ocasión a los célebres litigios ocurridos en Francia a inicios del siglo XX. El caso WHISTLER (Sentencia de la Corte de Casación del 14 de Marzo de 1900) representa el “Affaire” más importante de la evolución que se describe.

En este caso, la Corte de Casación francesa decidió que: “la convención por la cual un pintor se compromete a ejecutar una pintura-retrato mediante el pago de un precio determinado constituye un contrato de una naturaleza especial, en virtud del cual la propiedad no es definitivamente adquirida por la parte que la ha ordenado sino cuando el artista ha puesto la pintura a su disposición y que él la ha aceptado”.15

En virtud de esta sentencia se establecía el principio que la obligación del artista era una obligación de hacer y que toda ejecución forzada dirigida a obligar al artista a hacer la entrega, estaba excluida.

La Sentencia Camoin (Sentencia de la Corte de Apelaciones de París del 6 de marzo de 1931) dispuso de manera más directa que: “la propiedad literaria y artística conlleva para aquel que es el titular un derecho que no tiene nada de pecuniario, pero que, unido a la persona misma del autor o del artista, le permite, durante su vida, no entregar su obra al público que de la manera y en las condiciones que él juzgue convenientes.”16

En estos casos la manifestación del derecho moral del autor autorizaba el rechazo de la entrega de la obra. A su vez, este derecho moral influía en la calificación de contrato especial que se le otorgaba al contrato de obra por encargo. La calificación de “sui generis” permitía la protección de los intereses morales del autor.

Cuando este derecho fue claramente reconocido en la legislación, la calificación de “especial” desapareció, volviendo a ser un contrato de empresa o de arrendamiento de obra.17
Con el Contrato de Cesión de Derechos Patrimoniales. Aquí la calificación dependerá de si la obra preexistía al contrato, o si bien, la obra ha sido el producto de la ejecución del contrato. En el primer caso, nos encontraremos con un contrato de cesión en sentido estricto. En el segundo caso, la calificación de contrato de obra por encargo será la calificación más apropiada.

La distinción no resulta nada fácil cuando nos encontramos frente a un contrato de obra por encargo donde se presenta la particularidad de la cesión de derechos de explotación sobre la obra. En este caso, el acto presenta una naturaleza mixta, por lo cual se deberá cumplir con las reglas propuestas por el Código Civil y por la Ley 15/94 referente a la Propiedad Literaria y Artística.
Contrato de Empresa o Arrendamiento de Obra o de Servicio. El contrato de obra por encargo puede ser calificado como un contrato de arrendamiento de obra o de servicio, según la terminología de nuestro Código Civil. Podemos definir el contrato de arrendamiento de obra o de servicio (contrato de empresa) como la convención por la cual una persona se obliga contra una remuneración a ejecutar para otro un trabajo determinado, sin representarla y de manera independiente.18

La calificación de contrato de arrendamiento de obra o locatio operarum o locatio operis, estaba dirigida a prestaciones puramente materiales. Esta distinción perduró, si bien tal distinción no se concretó en los Códigos civiles, la doctrina y la Jurisprudencia parecen haberla adoptado de alguna manera. El elemento fundamental de la distinción que reposaba sobre el carácter material o inmaterial de la prestación prometida, ha desaparecido, haciendo indiferente la naturaleza material o inmaterial de la tarea o labor objeto del contrato19.

Al desaparecer esta distinción, podemos afirmar que la conclusión de un contrato con el objeto de elaborar o crear una obra del espíritu susceptible de protección por la propiedad literaria y artística responde a la naturaleza de contrato de arrendamiento de obra o de servicios, o contrato de empresa.
4. Definición
Una vez estudiada la naturaleza jurídica del contrato de obra por encargo podemos ofrecer una definición del mismo. Así pues, podemos definir el contrato en virtud de la naturaleza de las obligaciones que se derivan de la relación entre el autor y el ordenante de la obra sobre la producción u obra ordenada. Entonces, tendremos que el contrato de obra por encargo puede ser definido como el contrato por el cual un ordenante confía a un autor el cuidado de realizar una obra, en contrapartida de una remuneración.

Debe entenderse, en forma más precisa, por Contrato de Obra por Encargo, la convención que es concluida por uno o varios autores y uno o varios ordenantes, la cual tiene por objeto la creación de una obra futura, sobre la cual no se transfiere ningún derecho de explotación.20 Esta definición nos permite conocer algunas de las características del contrato, las cuales podemos enumerar de la siguiente manera:
Contrato Consensual. El contrato no es solemne. La Ley de Derecho de autor solamente requiere que se establezca un escrito (artículo 62 de la Ley 15/94). La gran discusión es si este escrito es una solemnidad condicionante de la validez del acuerdo, o si bien la finalidad de protección de una de las partes permite que se califique tal exigencia como un requisito formal destinado a la prueba del contrato en plena concordancia con el consensualismo y la libre autonomía de la voluntad de los artículos 1106 y 1109 del Código Civil. La Jurisprudencia tendrá en este aspecto, la última palabra.
Contrato Oneroso y Conmutativo. Se entiende que el precio pagado es la contrapartida y el equivalente del trabajo de creación y de la obra, que constituye el objeto de la obligación correlativa. Además las prestaciones de las partes están claramente identificadas desde la conclusión del contrato, lo cual elimina la posibilidad de todoriesgo de alea, salvo que las partes expresamente así lo deseen.
Contrato Atípico Innominado. Es atípico porque su regulación no aparece expresamente consagrada en la Ley de manera especial.
Contrato Sinalagmático Genera obligaciones para ambas partes, cuyos objetos son retenidos como la causa de cada una de las obligaciones de la otra parte.
Contrato Intuitu Personae. Propio del Derecho de Autor y del Contrato de Empresa, la persona del autor es considerada como esencial al contrato (artículo 1347 del Código Civil).
5. Interés del tema
El estudio del contrato de obra por encargo reviste un gran interés, al mismo tiempo teórico y práctico. De un lado, la relación que presenta el contrato de obra por encargo con los derechos morales y patrimoniales del autor, nos permiten conocer la evolución de estos derechos, así como su mecanismo de puesta en marcha.

Por otro lado, el Contrato de Obra por Encargo, no solamente nos permite estudiar el contenido de los derechos del autor, sino los mecanismos de la transmisión de estos derechos, así como las condiciones necesarias para la conclusión de los contratos de explotación de los derechos del autor, lo que nos lleva a reflexionar sobre la aplicación de las reglas del Derecho Civil a las diversas nociones de la Propiedad Intelectual.

De igual forma, el estudio del Contrato de Obra por Encargo nos permite analizar la extensión de los derechos y de las obligaciones de las partes en el contrato, así como la posible aplicación de estas nociones a otros contratos de producción de obras para terceros, como lo es el caso de las Obras Publicitarias, o las Obras Audiovisuales, o Radiofónicas.

Así mismo, el estudio de este Contrato nos lleva a realizar un análisis paralelo de las obras creadas para otro dentro del marco de los contratos de trabajo, o a reflexionar sobre el caso especial de las obras informáticas, es decir, sobre el sofware o logiciel (programas de ordenador).

En breve, el estudio del Contrato de Obra Por Encargo nos debe recordar la forma de aplicación de las reglas civiles y especiales de la propiedad intelectual a las obras creadas para otros.
6. Plan

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