Establecimientos de crédito régimen legal. Capacidad jurídica. Carácter reglado de la actividad / compañÍas de seguros régimen legal. Capacidad jurídica. Carácter reglado de la actividad / entidades financieras régimen legal. Capacidad jurídica. Carácter reglado de la actividad






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títuloEstablecimientos de crédito régimen legal. Capacidad jurídica. Carácter reglado de la actividad / compañÍas de seguros régimen legal. Capacidad jurídica. Carácter reglado de la actividad / entidades financieras régimen legal. Capacidad jurídica. Carácter reglado de la actividad
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Todo ello, a no dudarlo, queda integrado al objeto de la sociedad por mandato legal.
Otro tanto acontece con aquella serie de actos que permiten la existencia de la sociedad y cuya vinculación con su objeto social no es inmediata o directa, pero que hacen posible el desenvolvimiento de ésta en el tráfico jurídico como sujeto de derechos. Tales actos, dada su naturaleza, pueden realizarse sin que, obviamente, sea menester que se encuentren detallados puntualmente como objeto de la sociedad, pues es patente que por expreso mandato legal quedan incluidos en este, lo que quiere decir que aun cuando en la constitución de la sociedad se guarde silencio a su respecto, su ulterior ejecución no podrá ser calificada como algo que se da por fuera de él.



Por eso, cuando la segunda parte del numeral 4º del artículo 110 del C. de Co. tiene como ineficaz la estipulación por cuya virtud el objeto social se extienda a actividades “…que no tengan relación directa” con aquel, se está hablando de algo que debe ser entendido con lo que en realidad constituye el ámbito del objeto, conforme a los aspectos acabados de observar. Y por eso también, cuando el artículo 196 ib. dice en su inciso 2º, que a falta de estipulaciones sobre la materia, los representantes de la sociedad “podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad”, no hace más que ser consecuente con lo que ya se había dispuesto en el artículo 99 ib. Criterio con el cual, desde luego, deben ser mirados también los artículos 833 y 840 ib.
Todo lo anterior lleva a concluir que es completamente inexacto el planteamiento del recurrente según el cual “si el objeto social limita la adquisición a los bienes inmuebles RURALES, no podrá ser adquirido un bien raíz URBANO para sede de la persona jurídica o para otros fines de la empresa…”. Si el objeto está conformado tanto por la actividad prevista por los socios, como por aquellos actos que conciernan a su propia existencia o sean indispensables para el desarrollo de su actividad, la adquisición de un inmueble urbano por parte de una sociedad destinada básicamente a la actividad ganadera, no implica, de suyo, contrariar la norma legal en tanto haya una vinculación con su objeto social puesto que se trataría de un acto que le permite ser a la sociedad”. (Negrilla fuera de texto).
En el mismo sentido, el tratadista de Derecho Comercial, José Ignacio Narváez García, en su obra Teoría General de las Sociedades, expresa:
El artículo 99 del Código de Comercio comienza por declarar que: la capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Esto significa que sus propios estatutos delimitan dicha capacidad, conforme al fin perseguido. Y el ordinal 4º del artículo 110 ibídem, se refiere al objeto social, es decir, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales, y sanciona con la ineficacia toda estipulación que incluya actos u operaciones indeterminados o sin relación directa con aquel. De manera que la cláusula contentiva del objeto ha de ser explícita, a fin de evitar interpretaciones acomodaticias acerca de la extensión del objeto.
Se entiende por objeto principal las actividades económicas indicadas como marco general trazado por voluntad de los contratantes, y por objeto secundario, la variada serie de actos que la sociedad puede realizar en desarrollo de aquellas.
En verdad, conforme a la teoría de la especialidad, la cláusula del objeto da a conocer el radio de acción dentro del cual han de moverse con plena libertad los órganos sociales de administración y representación. Y como en desarrollo de la finalidad primordial la sociedad lleva a cabo actos accesorios, la ley exige que tengan relación de medio a fin con aquella. Sobre el particular, el citado artículo 99 del Código dispone: “Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer derechos o cumplir obligaciones, legal o convencionalmente derivados”. Se refiere a aquellos actos que sirven de medios instrumentales para alcanzar el lucro que se aspira a derivar de las actividades enunciadas como principales.”
(...) El giro social es el desarrollo práctico de los negocios contemplados en la cláusula del objeto.” 17 (Negrilla fuera de texto).

A partir del alcance dado en la disposición legal sobre la capacidad de las sociedades mercantiles (la cual no es diferente respecto de las empresas industriales y comerciales ) y de los conceptos generales que la doctrina comercial ha planteado sobre la materia, la Sala considera necesario precisar algunos aspectos básicos, así:


  • Para que un acto o contrato celebrado por una persona jurídica sea válido debe encontrase comprendido dentro del objeto señalado bien por la ley o por los estatutos, según el tipo de entidad de que se trate.




  • El objeto social o de la empresa, se compone, a su vez, de: i) actos que están comprendidos en la noción de la actividad; ii) actos que están directamente relacionados con esa actividad; y iii) otros actos que tienen como finalidad “(...) ejercer los derechos y las obligaciones, legal y convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad”.




  • El objeto principal de una sociedad o de una empresa está integrado por los actos propios de la actividad económica que tal entidad está llamada a desarrollar.




  • El objeto secundario se compone a su vez, de dos tipos de actos: aquellos que se encuentran en relación directa con la actividad principal del ente social y los que se realizan para ejercer los derechos y las obligaciones, legal y convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad.




  • Todos los actos accesorios o que componen el objeto secundario de la actividad social deben tener una relación de medio a fin con el objeto social, so pena de su ineficacia.




  • La expresión “actividad conexa”, corresponde al concepto de lo que la jurisprudencia y la doctrina mercantil, denominan actividades secundarias o accesorias.18




  • La expresión “giro ordinario de las actividades propias del objeto social”, comprende el concepto de actividades principales previstas en el objeto social para el cual se constituyó la sociedad, pero no se agota en ese punto. De hecho, el giro ordinario de las actividades propias del objeto social debe incluir otros actos o negocios jurídicos cuya relación de con aquellas permitan concretar o materializar las actividades intrínsecas de la naturaleza de la empresa social.


Así, estima la Sala, que el giro ordinario de las actividades propias de los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, está intrínsecamente relacionado con la naturaleza de las actividades económicas que éstas están llamadas a desarrollar de manera habitual y profesional en este sector determinado de la economía. De este modo, corresponden al giro ordinario de sus negocios todos los actos y contratos relativos a la actividad principal, consignados en el acto de constitución y aquellos sin los cuáles la actividad económica no se podría concretar, todos los cuales, dada la naturaleza reglada del mismo, están definidos en el Estatuto Orgánico del Sector Financiero.
Pero, existe una gama de contratos que deben realizar las empresas y sociedades estatales del sector financiero, bursátil y asegurador, cuya finalidad esencial es permitirle a la entidad ofrecer al mercado iniciativas y tecnologías de punta o anticiparse en éste a sus competidores, en síntesis, desarrollar una estrategia de mercado, que necesariamente tienen que estar comprendidos dentro del concepto de conexidad con el giro ordinario de sus actividades. Tal el caso, por ejemplo, de los contratos para la adquisición de equipos de alta tecnología para ofrecer mejores servicios asociados al manejo del dinero a sus clientes, de aquellos referentes a las campañas publicitarias y de todos aquellos que les ayudan a participar en el mundo de la competencia por el mercado, donde la oportunidad y el elemento “sorpresa” resultan relevantes para conquistar la clientela, factores propios de la competitividad que se perderían si no se pueden realizar con el sigilo propio de una estrategia de mercado.
En la situación actual del mercado y la actividad comercial, la relación de medio a fin debe ser una relación funcional, que contemple realmente el impacto de costos, gastos y de tiempo (costo de oportunidad), no solo Buna relación estática o conceptual. El objetivo principal de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta, en general, pero en particular las del sector financiero, es obtener no solo la prestación eficiente de servicios sino utilidades y competir en el mercado y esas utilidades están dadas por la eficiencia en tiempo y costos en sus procesos administrativos, parte importante de los cuales es la contratación. En empresas de servicios como son hoy en día las financieras, los insumos necesarios son de muy diversa índole: son asesorías, publicidad, papelería, equipos de alta tecnología. No son solo los insumos relacionados directos con la actividad principal de la empresa. Nótese que se dice actividad y no solo capacidad jurídica principal o nominal o contractual.
De esta manera, un acto simplemente es o no es del giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, según esté dentro de la actividad principal o se requiera para realizarla o no tenga ninguna relación con ella. Es un análisis teleológico o finalístico el que tiene que hacerse para mirar un acto o contrato, en relación con el giro de los negocios de una empresa. Esa teleología o motivación puede estar explícita en el acto o contrato o puede estar implícita por los efectos materiales económicos y patrimoniales (inversión o gasto) relacionado con ese objeto principal.
No ocurre lo mismo con aquellos contratos que tengan por objeto, por ejemplo, la prestación de servicios de vigilancia o aseo, la adquisición de bienes inmuebles o muebles y enseres de uso ordinario, y en general, aquellos de utilidad similar a la señalada, que si bien están autorizados para celebrar, tienden a satisfacer necesidades comunes a cualquier entidad, no relacionadas con el giro ordinario de las actividades propias de su objeto social. Por lo mismo, los contratos que deben celebrar los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal que tiendan a satisfacer este tipo de necesidades, deben regirse por el Estatuto General de Contratación Estatal y no por las reglas del derecho privado, pues la excepción legal no las cobija.
No sobra reiterar que, conforme con el inciso final del literal m) del artículo 24 de la ley 80 de 1.993, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta a las cuales se refiere la ley, en general, deben aplicar la ley 80 de 1.993 cuando se trata de celebrar alguno de los contratos indicados en el artículo 32 de la misma.
Ahora bien, el decreto reglamentario 679 de 1994, al desarrollar la expresión “giro ordinario de las actividades propias del objeto social”, incluye expresamente dentro de dicho giro, dos tipos de actos a saber: a) los actos y contratos directamente relacionados con las operaciones financieras autorizadas y reguladas en el E.O.S.F. y, b) Los actos conexos con dichas operaciones.
Artículo 21.- De los contratos de los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las instituciones financieras. De conformidad con lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 32 de la ley 80 de 1993, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguro y las instituciones financieras de carácter estatal dentro del giro ordinario de sus negocios no estarán sujetos a las disposiciones de dicho estatuto, sino a las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.
Por lo tanto no estarán sujetos a dicha ley los contratos que celebren dichas entidades para desarrollar directamente operaciones autorizadas o reguladas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Tampoco estarán sujetos a dicha ley aquellos contratos que se efectúen en forma conexa con tales operaciones, siempre y cuando el valor del contrato conexo no exceda de mil salarios mínimos legales mensuales o del dos por ciento (2%) del presupuesto de la entidad, si esta cifra fuere superior a aquella.
Se entiende incluida dentro del giro ordinario la póliza global bancaria”.19
Así, el decreto reglamentario al pretender desarrollar la ley, quiso zanjar la discusión sobre el alcance de la expresión “giro ordinario de las actividades propias del objeto social”, pero introdujo un parámetro no previsto por la ley que se dice reglamentar y, por lo mismo, señaló dos tipos de criterios: uno de fondo, en razón a la naturaleza del acto o contrato (previsto en la ley) y otro, netamente de forma, en razón a la cuantía.
En opinión de la Sala, el alcance dado en la norma reglamentaria a la expresión consagrada en la ley 80 de 1993, para efectos de determinar el régimen aplicable a los contratos conexos, tomando la simple cuantía, desborda el límite de la potestad reglamentaria otorgada al Presidente de la República por el artículo 189, numeral 11, de la carta Política y, por lo mismo lo viola, pues no se limita a desarrollar la ley sino que la cambia y, por ello, se aparta de la previsión legal, que claramente reconoce la necesidad de aplicar el régimen de derecho privado cuando las entidades financieras con participación estatal ejecuten actos o celebren contratos que se encuentren dentro del giro ordinario de las actividades propias del objeto social, sin distinciones de otra índole, y menos en razón a la cuantía del contrato o proceso que se requiera llevar a cabo. Utilizar un criterio basado únicamente en la cuantía, como lo establece el artículo 21 de 1994, reduce el tema a un análisis meramente cuantitativo que no fue considerado por el legislador para estos efectos. Por ello aparece un vicio de constitucionalidad que el intérprete debe advertir, de conformidad con el artículo 4º de la Carta.
Esta Corporación sobre la inaplicación de disposiciones de carácter reglamentario cuando del cotejo con la ley se evidencie que el Gobierno se extralimitó en su función, en providencia del 31 de enero de 2002, expediente radicado bajo el número 3267-99, Sección Segunda dijo:
Está claro que la autoridad so pretexto de ejercer el poder reglamentario de la ley, creó excepciones no previstas en la ley, con lo cual extendió el derecho a situaciones no previstas. Es esas condiciones, la jurisdicción conforme a la regla 4ª de la Constitución Política, dejará de aplicar la excepción prevista en el artículo 55 del decreto reglamentario 1848 de 1969 (...)” (Negrilla fuera de texto).
En síntesis, para establecer en un evento particular, si una actividad se encuentra dentro del giro ordinario de las actividades propias de las entidades financieras y del sector asegurador estatal, en palabras del profesor Dromi, es necesario analizar la clase de actividad que despliegue la empresa o sociedad y la naturaleza intrínseca de los actos que realice, así como la relación de interdependencia del contrato que se pretenda celebrar, para efectos de determinar el régimen de contratación aplicable, derecho público o derecho privado.
La Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia del 21 de junio de 1999, expediente No. 14943, al definir el contrato conexo, señaló algunos elementos de juicio que permiten al intérprete, en cada caso, identificar la relación de conexidad en materia contractual:
Los contratos conexos son negocios que se celebran bajo un régimen de dependencia, y en algunos eventos de accesoriedad, de manera que las prestaciones que surgen entre uno y otro se interrelacionan o combinan entre sí.” (Negrilla fuera de texto).
Así, esa relación de interdependencia de las prestaciones entre una y otra actividad, es esencial para determinar el régimen aplicable en cada caso.
Por lo tanto, con independencia de la cuantía del contrato, si éste resulta conexo con la actividad propia del objeto de las actividades realizadas por la entidad financiera, el régimen aplicable será el de derecho privado. A contrario sensu, si no existe tal conexidad, el contrato aunque pueda realizarse, se encuentra por fuera del giro ordinario de las actividades de la empresa.
No tendría sentido que el legislador reconozca la importancia de establecer mecanismos ágiles que permitan la competitividad del Estado cuando asume un papel activo en una economía de mercado y, de otra, impida que esa agilidad se aplique a los contratos que por su relación de conexidad con el objeto permitan materializar esa actividad. El medio y el fin, entonces, deben tener la misma agilidad para que la gestión económica de la empresa tenga los resultados previstos en materia de eficiencia y lucro.

4. JURISDICCIÓN COMPETENTE PARA CONOCER LOS CONFLICTOS QUE SURJAN CON OCASIÓN DE LA CELEBRACIÓN, EJECUCIÓN O LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS CONEXOS A QUE SE REFIERE EL PARÁGRAFO PRIMERO DEL ARTÍCULO 32 DE LA LEY 80 DE 1993.
Sea lo primero señalar que para establecer la jurisdicción competente para conocer de los conflictos surgidos de las celebración, ejecución o liquidación de los contratos conexos a que se refiere el parágrafo 1º del artículo 32 de la ley, se deben tener en cuenta los factores clásicos para ello:
el subjetivo, relacionado con la calidad de las partes que intervienen en el litigio; el objetivo, delimitado por la naturaleza del asunto y la cuantía; el funcional, relativo a la instancia; el territorial, respecto al domicilio o vecindad de las partes y el de conexión o fuero de atracción, en virtud del cual un solo juez puede decidir distintas pretensiones acumuladas que por su naturaleza u otros factores le correspondería conocer a jueces distintos.”.20
A la luz de estos factores de competencia expuestos, es dable señalar que el análisis de la competencia para conocer de los actos y contratos, deberá realizarse teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de cada una de las entidades financieras y del sector asegurador y el régimen aplicable según la participación del Estado en cada una de ellas.
La ley 489 de 1998 al respecto señala que las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado en desarrollo de su actividad industrial, comercial y de gestión económica, se rigen por el derecho privado; por lo tanto, el juez natural para conocer sobre las controversias que se deriven de los actos y contratos que se encuentren dentro del giro ordinario de su objeto social, será la jurisdicción ordinaria.
El Consejo Superior de la Judicatura, al analizar un conflicto negativo de competencia entre la jurisdicción contenciosa y la ordinaria en el que estaba vinculada la Previsora S.A. Compañía de Seguros, sociedad de Economía Mixta del orden nacional, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, señaló:
En el caso sub examine, por el factor subjetivo, advierte la Sala en el extremo demandante del litigio propuesto a una Sociedad de Economía Mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, (...), sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado (...). De conformidad con el artículo 97 de la ley 489 de 1998, relacionada con la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, las sociedades de Economía Mixta “son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley”.

Por su parte, el régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado en relación con el desarrollo de su actividad propiamente industrial, comercial y de gestión económica, es el de Derecho Privado, pues así lo establece el artículo 93 de la misma ley en cita.
(...) lo cual determina que el conocimiento de las controversias en torno de sus actividades propiamente industriales, comerciales o de gestión económica se sitúen en la órbita de la jurisdicción ordinaria, salvo las excepciones previstas en la ley, de imperativa aplicabilidad del Derecho Público, especialmente el Administrativo, en cuyo caso el control y juzgamiento corresponderá a la jurisdicción de lo contencioso administrativo“.
Como resultado de la aplicación, por vía de excepción, del régimen especial de derecho privado a los contratos que se enmarquen dentro del giro ordinario de las actividades propias del objeto social de las entidades de crédito, asegurador y del sector financiero estatal, la jurisdicción competente para conocer de los conflictos que surjan durante las diferentes etapas de dichos contratos será la jurisdicción ordinaria.
Esto es, que al establecerse la excepción en la aplicación de las normas del derecho público, del mismo modo se sustrae al conocimiento de la jurisdicción contenciosos administrativa y de los conflictos que tal contrato genera.
Aplicando los factores descritos anteriormente, por la naturaleza jurídica de la entidad financiera de que se trate (factor subjetivo) y por la naturaleza del asunto (factor objetivo), se concluye que la jurisdicción competente es la ordinaria.
Sin embargo, es procedente observar, de otra parte, que cuando el contrato financiero o conexo con éste se celebra entre la entidad estatal sometida al E.O.S.F. y otra entidad estatal, no puede predicarse la misma conclusión.
Así lo definió la Sección Tercera de la Corporación en sentencia del 7 de marzo de 2002, expediente No. 19057, cuando señaló:
De conformidad con lo establecido en el artículo 32, parágrafo primero, de la Ley 80 de 1993, reglamentado por el Decreto 679 de 1994, artículo 21, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras del orden estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social que estén autorizadas o reguladas por el estatuto orgánico del sistema financiero, se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades, no estando sujetas, por lo tanto, a las regulaciones contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Sin embargo, el régimen de excepción así establecido no está excluyendo la atribución a la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las controversias contractuales que se deriven de los contratos celebrados en desarrollo de dichas actividades cuando el contratante sea también una entidad estatal de aquellas que están sujetas a dicho estatuto, caso en el cual la atribución de competencia prevista en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 se mantiene, en razón de la naturaleza que adquiere el respectivo contrato. En otros términos, si el contrato al cual se refiere la figura exceptiva del parágrafo del artículo 32, lo celebra un establecimiento de crédito, compañía de seguros u otra entidad financiera, siendo ella de carácter estatal, con un particular, la regulación y la jurisdicción escaparán a lo previsto en la Ley 80 de 1993. Pero si el contrato es celebrado, no con un particular, sino con otra entidad estatal, como ocurre en este caso en que el contratista es el municipio de Buenaventura, es claro que los preceptos de dicha Ley, al menos en cuanto a la jurisdicción se refiere, no se ponen en duda”.
En consecuencia, resulta claro que, en principio, la jurisdicción competente para conocer de los contratos que celebren las entidades financieras y del sector asegurador de carácter estatal dentro del giro ordinario de las actividades propias de este tipo de entidades, entendiendo por tales, aquellos que correspondan a las funciones y operaciones señaladas en el E.O.S.F. y los contratos conexos directamente con aquellas, será la jurisdicción ordinaria, salvo que dicho contrato se celebre con otra entidad estatal que se rija en su integridad por la ley 80 de 1993, tal como lo precisó la Sección Tercera de esta Corporación.

5.- RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN APLICABLE AL BANCO AGRARIO. MANUAL DE CONTRATACIÓN. DEFINICIÓN DE CUANTÍA BASE PARA LOS PROCESOS DE SELECCIÓN.
El Banco Agrario de Colombia S.A. –BANAGRARIO-, de conformidad con lo establecido en la ley 795 de 2003, es una sociedad de economía mixta del orden nacional sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, vinculada al Ministerio de Agricultura, cuyo objeto social incluye actividades de fomento, propias de la facultad de intervención del Estado en la economía, y el ejercicio de actividades propias de un establecimiento de crédito.
Artículo 47. Modifícanse los artículos 233, 234 y 235 del Estatuto Orgánico del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los cuales quedarán así:
Artículo 233. Naturaleza Jurídica. El Banco Agrario de Colombia S.A. (Banagrario) es una sociedad de economía mixta del orden nacional, sujeta al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, organizado como establecimiento de crédito bancario y vinculado al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
Artículo 234. Objeto social. El objeto del Banco consiste en financiar, en forma principal pero no exclusiva, las actividades relacionadas con las actividades rurales, agrícolas, pecuarias, pesqueras, forestales y agroindustriales.
En desarrollo de su objeto social, el Banco Agrario de Colombia S.A. (Banagrario) podrá celebrar todas las operaciones autorizadas a los establecimientos de crédito bancarios.
Artículo 235. Cuando por disposición legal o reglamentaria, o por solicitud del Gobierno Nacional, el Banco deba realizar operaciones en condiciones de rentabilidad inferiores a las del mercado, o que no garanticen el equilibrio financiero para la entidad, o destinadas a subsidiar un sector específico, este las llevará a cabo únicamente cuando cuente con las asignaciones presupuestales respectivas.
Parágrafo. La presente disposición entrará en vigencia a partir del 1 de enero del 2004.”.
Bajo los presupuestos legales transcritos, los cuales determinan la naturaleza jurídica del Banco Agrario de Colombia, S.A., en concordancia, con la previsión del parágrafo 1º del artículo 32 de la ley 80 y las disposiciones antes citadas de la ley 489 de 1998, resulta válido afirmar que dicha entidad, a través del órgano social competente, fije su propio manual de contratación para la celebración de aquellos contratos que no deben regirse por las disposiciones de la ley 80, esto es, los que correspondan al giro ordinario de sus negocios y los conexos con ellos.
No obstante, en tal manual, si así se estima conveniente y necesario, podrán determinarse topes o cuantías para realizar una contratación directa o para exigir que a partir de determinada cuantía se realice una licitación, desde luego, en uno y otro caso aplicando los principios sobre selección objetiva de los contratistas.
Por oposición, la contratación que deba realizar este Banco Estatal que no se encuentre dentro de los presupuestos previstos en el régimen de excepción, se rige en su integridad por la ley 80 de 1993, y por lo tanto, a ellas les será aplicable el literal a) del artículo 24 de la ley 80 de 1993 y, el decreto 855 de 1994, sobre las base del presupuesto de la entidad que determina la menor cuantía de la contratación pública.
En cuanto a la aplicación de los principios señalados en el estatuto de contratación pública para actividades cumplidas por entidades que, como el Banco Agrario de Colombia S.A., desarrollan una actividad con un claro ánimo de lucro, resulta predicable lo afirmado por la Sala respecto al régimen de las denominadas Empresas Sociales del Estado, concepto No. 1263 del 6 de abril del 2000:
En igual forma y en desarrollo de los mismos preceptos, los principios universales - asociados al interés general -, contenidos en la ley 80 de 1993 y relacionados con los fines de la contratación estatal, con los derechos y deberes de las entidades estatales y de los contratistas, la capacidad, así no estuvieran vertidos en mandatos legales, deben presidir la contratación en las empresas mencionadas, pues son postulados que tocan con la moralidad, la continuidad y prestación eficiente de los servicios públicos, y con la garantía de los derechos de los administrados-usuarios. Del mismo modo, la responsabilidad de los administradores de las empresas sociales del Estado, se regirá directamente por las previsiones del artículo 90 de la Constitución, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 50 de la ley 80, que recoge parcialmente los alcances del precepto constitucional.”
El estatuto interno del Banco Agrario de Colombia S.A., aprobado por la Asamblea General de Accionistas, el 28 de febrero de 2000, en materia de contratación prevé:
Artículo 23.- Funciones de la Junta Directiva.- La Junta del Banco, en su actividad y facultades ordinarias, se ocupará, además de las funciones que expresamente le señalen las leyes, de las siguientes:
(...) 4) Establecer las normas generales sobre el procedimiento y atribuciones a las cuales se habrá de sujetar el régimen de contratación que efectúe el Banco en todo tiempo, determinando los asuntos que habrán de someterse a su aprobación.”
Más adelante, sobre el régimen de los actos y contratos, el capítulo VI de los estatutos internos, prevé:
Artículo 41.- Régimen jurídico de los actos, contratos y demás actos societarios.- Conforme a lo señalado en el artículo 93 de la ley 489 de 1998, los actos y contratos que ejecute el Banco como sociedad de economía mixta del orden nacional, sujeta al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, para el desarrollo de su actividad propia, industrial y comercial o de gestión económica, se sujetarán a las disposiciones del derecho privado.
Las actividades y contratos celebrados en desarrollo del giro ordinario de su objeto social se regirán por lo dispuesto en el artículo 32 de la ley 80 de 1993, según el cual no están sujetos al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública los contratos que celebren los establecimientos de crédito de carácter estatal dentro del giro ordinario de sus negocios, salvo los negocios fiduciarios que se regulan por la ley 80 de 1993.
Tampoco estarán sujetos al Estatuto General de Contratación aquellos contratos que se efectúen en forma conexa con tales operaciones, siempre y cuando el valor del contrato conexo no exceda de mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes o del dos por ciento del presupuesto de la Entidad, si esta cifra fuere inferior”.21
Tomando en cuenta las consideraciones realizadas en este concepto respecto del decreto 679 de 2003 en cuanto estableció un parámetro nuevo y diferente al previsto en la ley 80, podría sugerirse adecuar este último articulo del estatuto interno del Banco (que a su vez se encuentra desarrollado en el manual de contratación del banco artículos 1º, 2º. Y 3º)22, de tal manera que éste refleje o desarrolle lo dispuesto por el legislador en el parágrafo primero del artículo 32 de la ley 80 de 1993.

6. PROCESOS EJECUTIVOS DERIVADOS DE LA ACTIVIDAD FINANCIERA DE LA BANCA ESTATAL. JURISDICCIÓN COMPETENTE.
Esta Corporación en pronunciamiento del 7 de marzo de 2002, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente No. 19057, expresó sobre la competencia para conocer sobre los procesos ejecutivos derivados de títulos valores cuya fuente o relación subyacente es un contrato que se enmarca en el concepto de giro ordinario de las actividades propias del objeto social de las entidades financieras y del sector asegurador estatal:
En cuanto hace referencia a la jurisdicción que conoce de procesos ejecutivos derivados de controversias contractuales, cuando el título ejecutivo está integrado por el contrato estatal y un título valor, situación que atañe al proceso de la referencia, la Sala considera pertinente precisar lo siguiente: En reiteradas oportunidades el Consejo Superior de la Judicatura ha decidido que la competencia funcional para adelantar procesos ejecutivos que se deriven de una relación contractual del Estado, sin importar si la obligación ha sido incorporada en un título valor, ha sido atribuida a la jurisdicción contencioso administrativa. En cambio, esta Sala ha sostenido que siempre que se allegue un título valor, sin importar la naturaleza del contrato que le sirvió de causa, el crédito debe cobrarse ante la jurisdicción ordinaria en ejercicio de la acción cambiaria. Se ha entendido que, de acuerdo con el principio de literalidad, los alcances del derecho que se incorpora al título están determinados por su tenor literal, y que, en tratándose de títulos crediticios, ellos adquieren autonomía respecto del contrato subyacente en el momento de su creación. Este criterio corresponde a la visión según la cual los títulos valores adquieren una absoluta autonomía por virtud de los principios de literalidad e incorporación” (Negrilla fuera de texto).

Y agregó en la misma providencia respecto del fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Valle:
El Tribunal decidió rechazar la demanda por falta de jurisdicción y, en consecuencia, ordenó remitir el expediente al Juzgado Civil del Circuito - Reparto -, de Buenaventura, con fundamento en consideraciones del siguiente orden (fl. 89, C.5) :
Revisada la demanda observa la Sala, que EL BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A., tiene asignada dentro de sus funciones la de celebrar operaciones de crédito propias de sus actividades comerciales. Lo que significa que las obligaciones que surjan con ocasión de estas actividades, en especial, las de crédito, no son de conocimiento de esta jurisdicción.
Luego entonces, la negociación que le dio origen a los pagarés materia de esta demanda, corresponde al giro ordinario de las actividades que desarrolla el demandante.
En consecuencia, la competencia para esta clase de procesos la tiene la Jurisdicción Ordinaria, y así lo disponen los artículos 3º. del Decreto 2129 de 1.992 y 21 del Decreto 679/94.”
En primer lugar, corresponde aclarar que el razonamiento que condujo al Tribunal a concluir su falta de jurisdicción para conocer del proceso de la referencia no es acertado.
De conformidad con lo establecido en el artículo 32, parágrafo primero, de la Ley 80 de 1993, reglamentado por el Decreto 679 de 1994, artículo 21, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras del orden estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social que estén autorizadas o reguladas por el estatuto orgánico del sistema financiero, se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades, no estando sujetas, por lo tanto, a las regulaciones contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
En otros términos, si el contrato al cual se refiere la figura exceptiva del parágrafo del artículo 32, lo celebra un establecimiento de crédito, compañía de seguros u otra entidad financiera, siendo ella de carácter estatal, con un particular, la regulación y la jurisdicción escaparán a lo previsto en la Ley 80 de 1993. Pero si el contrato es celebrado, no con un particular, sino con otra entidad estatal, como ocurre en este caso en que el contratista es el municipio de Buenaventura, es claro que los preceptos de dicha Ley, al menos en cuanto a la jurisdicción se refiere, no se ponen en duda.” (Negrilla fuera de texto).
En conclusión, la tesis que ha venido sosteniendo la Sala debe revisarse en cuanto se ha formulado con alcances absolutos, pues la sola existencia de títulos valores de contenido crediticio no siempre hace que la relación entre sus partes se rija por el derecho cambiario. En efecto, cuando el título permanece entre las partes del negocio subyacente conserva relevancia la relación causal entre éste, por lo cual, el deudor puede oponer excepciones propias del contrato y el juez deberá aplicar el derecho que lo rige.

De acuerdo con lo dicho, cuando se trata de contratos estatales que originaron la creación de un título valor, por ejemplo de un pagaré, que no ha circulado y cuyo cobro se pretende por la vía judicial, teniendo en cuenta que se pueden oponer excepciones propias del contrato estatal, el competente para conocer de la ejecución será el juez de lo contencioso administrativo, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Que el título valor haya tenido como causa un contrato estatal.

b)Que el contrato del que se trate sea de aquellos de los que conoce la jurisdicción contencioso administrativa.

c)Que las partes del título lo sean también del contrato.
c)Que las excepciones derivadas del contrato sean oponibles en el proceso ejecutivo.

Teniendo en cuenta lo expuesto por esta Corporación y los factores de competencia mencionados en el capítulo anterior, esta Sala considera que la jurisdicción competente para conocer de los procesos ejecutivos derivados del ejercicio de la actividad financiera, cuando ella es realizada por una entidad financiera estatal, es la ordinaria, salvo que en el otro extremo de la litis esté una entidad estatal, caso en el cual, la jurisdicción competente será la contencioso administrativa.
Con base en las anteriores consideraciones, la Sala responde las preguntas formuladas así:
1.- La expresión “contratos conexos” con las operaciones autorizadas o reguladas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero consagrado en el artículo 21 del decreto 679 de 1994, comprende todos aquellos contratos directamente relacionados con el giro ordinario de las actividades propias del objeto social de la entidad financiera estatal respectiva.
2..- En concordancia con lo anterior, en virtud a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 32 de la ley 80 de 1993, se deben considerar como conexos aquellos contratos que permitan conectar o materializar las actividades intrínsecas propias del objeto de la empresa o sociedad, teniendo, por consiguiente, una relación de medio a fin con las actividades previstas en la ley para las instituciones financieras.
3. De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 32 de la ley 80 de 1993, el régimen aplicable a los contratos que no correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social y que, por lo mismo, no son conexos con las operaciones financieras regidas por el E.O.S.F., celebrados por las entidades financieras de carácter estatal, será el consagrado en la ley 80 de 1993.
4. El Banco Agrario de Colombia S.A., en consideración a las actividades de carácter comercial y financiero que realiza, tiene un régimen especial señalado en el parágrafo 1º del artículo 32 de la ley 80 de 1993 en materia de contratación. En virtud de tal régimen especial, sus actos y contratos tienen un régimen mixto, según se encuentren o no dentro del giro ordinario de los negocios sociales. Así las cosas, el Banco tiene plena competencia para fijar los topes de la contratación objeto de licitación y para señalar los procedimientos de selección de la contratación que se rija por el derecho privado, siempre y cuando se observen los principios de contratación generales aplicables. Los procesos de selección de los contratistas que se requieran para el desarrollo de aquellas actividades que no se encuentren dentro del giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, se regirá en un todo por la ley 80 de 1993, incluyendo, obviamente, lo señalado en materia de cuantías en el artículo 24 de dicho estatuto.
5.- La jurisdicción competente para conocer de los conflictos derivados de los contratos “conexos” celebrados por una entidad financiera estatal en desarrollo de lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y del artículo 21 del decreto 679 de 1994, que estén dentro de la orbita del giro ordinario del objeto social, es la jurisdicción ordinaria.
6.- La jurisdicción competente para conocer de los procesos ejecutivos derivados del ejercicio de la actividad financiera, cuando ella es realizada por una entidad financiera estatal, es la jurisdicción ordinaria, salvo que en el otro extremo de la litis esté una entidad estatal, caso en el cual, la jurisdicción competente será la contencioso administrativa.
Por la Secretaría remítase este concepto al Señor Director del Departamento Nacional de Planeación y envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.


CESAR HOYOS SALAZAR

Presidente de la Sala


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