Establecimientos de crédito régimen legal. Capacidad jurídica. Carácter reglado de la actividad / compañÍas de seguros régimen legal. Capacidad jurídica. Carácter reglado de la actividad / entidades financieras régimen legal. Capacidad jurídica. Carácter reglado de la actividad






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Artículo 85.- Empresas Industriales y comerciales del Estado.- Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por Ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la Ley, y que reúnen las siguientes características (...)”.
Artículo 93.- Régimen de los actos y contratos.- Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales 6.
Artículo 97.- Sociedades de Economía Mixta.- Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la Ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la Ley.
Las inversiones temporales de carácter financiero no afectan su naturaleza jurídica ni su régimen.
Parágrafo.- Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas , sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado”.
Según las definiciones hechas por la ley, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta comparten el concepto de “actividad económica”, las primeras en cuanto a las funciones o servicios que han de cumplir y las segundas en cuanto al objeto social. Las primeras tienen la actividad que les señala el legislador en el acto de su creación o de autorización para crearlas; las segundas determinan su actividad económica en los estatutos, al momento de su constitución o modificación de éstos, por decisión de sus socios.
Según Tulio Ascarelli7, “Actividad no significa acto, sino una serie de actos coordinables entre sí para una finalidad común (y el término “acto”, más que en su alcance jurídico técnico, debe ser a este respecto entendido como equivalente de “negocio”, a su vez resultante de uno o varios actos jurídicos)”.
La doctrina italiana, particularmente Gianluca La Villa8, distingue el objeto social en sentido abstracto del objeto social en sentido concreto. En sentido abstracto se refiere a una actividad, por ejemplo, la transformación de bienes o de cosas, que es una industria; mientras el objeto en sentido concreto es una específica actividad económica que se escoge para ser realizada, por ejemplo, la producción de muebles de madera para el hogar.
Lo anterior nos sirve de fundamento para interpretar y precisar el alcance de los artículos 85, 93 y 97 de la ley 489 de 1.998, en armonía con el Estatuto General de Contratación Estatal al cual remite el artículo 93, y en especial con el literal m) del numeral 1º del artículo 24 de la ley 80 de 1.993, norma específica que regula los contratos de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta.
En efecto, el primer artículo define las empresas industriales y comerciales del Estado señalando que desarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial o de gestión económica; lo mismo señala el tercer artículo respecto de las sociedades de economía mixta.
El segundo artículo parece hacer una distinción entre “actividad” y “objeto”, para señalar que los actos que expidan las empresas industriales y comerciales para desarrollar su actividad industrial o comercial o de gestión económica, se sujetarán al derecho privado, mientras los contratos que celebre para el cumplimiento de su objeto se sujetarán al estatuto general de contratación de las entidades públicas.
Sin embargo, cuando se revisa la disposición del estatuto de contratación relacionada con la contratación de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta a las que es aplicable, se encuentra que ésta hace relación nuevamente a las actividades comerciales e industriales propias de tales entidades, por lo cual es preciso concluír, que cuando la ley 489 de 1.998 hace referencia a “la actividad” o “al objeto”, se está refiriendo a un mismo concepto y, por consiguiente, debe aceptarse que las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta (con participación de capital estatal mayoritario –más del 50% - art.2º L.80) tienen el mismo régimen para sus actos y contratos.
La redacción del citado artículo 93 y la específica remisión al estatuto de contratación, no implican que tales contratos deban regirse por las normas generales de la ley 80/93; lo que en ella se dice es que en esa materia contractual ha de acudirse a lo que en el estatuto se prevé respecto de la contratación de las empresas industriales y comerciales del Estado y para las sociedades de economía mixta, esto es, a las normas especiales en él contempladas, específicamente en el artículo 24, numeral 1º, literal m), el cual establece:
Del principio de transparencia. En virtud de este principio:

1º La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos, en los que se podrá contratar directamente:

(...)

m) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de esta ley”.
El estatuto general de contratación partiendo del principio de que cualquier actividad estatal, incluyendo la contractual, tiene como finalidad la satisfacción directa o indirecta del interés público o las necesidades colectivas, con un criterio de universalidad pretendió establecer un marco normativo general para la actividad estatal en materia de contratación pública.
En concordancia con lo anterior, el artículo 2º de la misma, al establecer su ámbito de aplicación, señaló las entidades estatales sujetas al mismo:
ART. 2º—De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley: 1. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta, en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. (...)”
No obstante esta tendencia unificadora de la ley 80 de1993 y reconociendo las necesidades reales de algunas entidades estatales, señaló, por vía de excepción, algunos regímenes especiales en razón al tipo de entidades o la naturaleza de la actividad que éstas desarrollan, campo de excepciones que fue ampliado posteriormente por otras leyes como las 142 y 143 de 1.994.
Y ello porque la participación activa del Estado en el sector financiero9, industrial y comercial, ha exigido que el legislador Colombiano señale un régimen contractual especial aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta con participación mayoritaria estatal, con miras a garantizar la agilidad y eficiencia de sus operaciones y por ende su competitividad frente al sector privado. Lo anterior, sin perjuicio del carácter público que estas ostentan.
Esta necesidad de contar con normas y procedimientos que correspondan a la naturaleza de las actividades de las diferentes entidades estatales, fue objeto de debate en el seno del Congreso de la República a propósito del proyecto de ley número 205 de 1992 - Cámara y 149 de 1992 –Senado, el cual se convirtió en la ley 80 de 1.993, pues inicialmente solamente se había contemplado para las entidades de carácter financiero o de seguros.
Por ello, en el escrito de objeciones presentado por el Gobierno Nacional el 12 de agosto de 1993, respecto de algunas normas del citado proyecto, se señaló la importancia de permitir reglas flexibles en el campo de la gestión contractual para las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta en general y, en particular, se puso en evidencia, por vía de ejemplo, el régimen especial que se contempló en el mismo para los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal (todas ellas organizadas como empresas industriales y comerciales del Estado o como sociedades de economía mixta), que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto. Dijo, entonces, el Gobierno:
(...)

El artículo 24 del proyecto de ley establece que la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de la licitación o concurso públicos, los cuáles se adelantarán de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 30, salvo en los casos que el mismo estatuto establece, en los cuales se puede contratar directamente.
Este artículo es inconveniente en la medida en que por regla general somete a licitación o concurso los contratos que celebran en desarrollo del giro ordinario de sus actividades, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta.
El objeto de la actividad de dichas entidades, así como el hecho de que actúan en competencia con los particulares, determina la necesidad de dotarlas de mayor flexibilidad y autonomía en el campo de la gestión contractual frente a los otros entes estatales, con el propósito de facilitar la cabal realización de sus objetivos, dentro de un marco de acción que no implique desventaja en términos de eficiencia, competencia, agilidad, frente a las condiciones en que los particulares cumplen o desarrollan actividades similares. De igual manera no es conveniente someter a las reglas del estatuto los contratos que celebren las empresas y las sociedades cuyo objeto sea prestar los servicios o suministrar los bienes que correspondan al desarrollo de su actividad industrial o comercial.
Esta situación ha sido tradicionalmente reconocida por el legislador que desde 1968 dotó a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta de un régimen especial.
La flexibilidad y autonomía que requieren dichas entidades se manifiesta en materia de contratación particularmente en la posibilidad de contar con normas y procedimientos de selección de contratistas que correspondan a la naturaleza propia de las actividades de cada uno de los organismos.
La inconveniencia de aplicar el artículo 24 a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta se manifiesta también cuando éstas entidades deben adquirir o vender bienes en mercados internacionales pues estas negociaciones no son compatibles con la estructura de procesos de selección establecida por el proyecto de ley. Esta situación particularmente se manifiesta en la relación con aquellas empresas que cumplen actividades en el sector de los recursos naturales no renovables.
En este sentido y en lo que tiene que ver con la comercialización de hidrocarburos y sus derivados, es innegable que de aplicarse el procedimiento de selección previsto en el artículo 30 del estatuto, se podrían entrabar las negociaciones comerciales de dichos productos por parte de la Empresa Colombiana de Petróleos. Piénsese, por ejemplo, que dicha empresa deba aplicar el sistema de licitación pública para la adquisición de gasolina motor en el mercado internacional, que es un producto de inaplazable necesidad nacional y, por lo mismo, estratégico para la economía del país. La gasolina motor constituye un producto que se negocia en mercados internacionales especializados cuyos productores o comercializadores no estarían dispuestos a someterse a rigurosos procedimientos precontractuales, por cuanto en ese mercado las transacciones, por razón de la inusitada variación de los precios son extremadamente ágiles. Lo mismo podría predicarse de la formalización de los negocios relativos a la compraventa de similares productos, los cuales en la costumbre mercantil internacional se perfeccionan con la comunicación de la aceptación de la oferta por fax, telex e igualmente por otros medios expeditos.
(...) “Es importante anotar además que el artículo 24 es inconveniente en cuanto somete a los procedimientos del estatuto los contratos que deban celebrar la empresa para suministrar a terceros los bienes o servicios que constituyen el objeto de su actividad, lo cual deben hacer en competencia con los particulares y en consecuencia con un régimen análogo al de los mismos.
En síntesis, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, requieren para el cabal cumplimiento de su función industrial o comercial, disponer de mecanismos dinámicos de contratación que se adapten al escenario nacional e internacional en el cual deben desarrollar sus actividades.
No sería congruente pues que el nuevo estatuto que pretende precisamente imprimir mayor agilidad y eficiencia a la actividad contractual del Estado, en un marco de transparencia, economía y responsabilidad, adopte una solución restrictiva en relación con la contratación de los mencionados organismos, a los cuales tradicionalmente la ley les ha reconocido un margen de autonomía y flexibilidad en ese campo de la contratación.
De esta manera no resulta conveniente someter la formación de los contratos que estas entidades deban celebrar en desarrollo del giro ordinario de su actividad industrial o comercial a la licitación o al concurso, prevista en el artículo 30 del proyecto.
Es pertinente señalar que para el gobierno es claro que las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta con capital público mayoritario deben cumplir en su actividad contractual los principios de economía y responsabilidad, así como someterse a las normas generales del estatuto sobre inhabilidades e incompatibilidades, selección objetiva, solución directa de controversias contractuales y, obviamente, al régimen de controles, entre otros aspectos.
El honorable Congreso de la República ha sido conciente de la necesidad de establecer en algunos casos normas especiales que aseguren a las mencionadas entidades la adopción de procedimientos ágiles y expeditos de contratación. Así se manifiesta, en el sector de las telecomunicaciones que es quizás una de las actividades que demanda mayor dinamismo en este momento, por razón de la tecnología de punta que en él se maneja y en donde se presenta una gran competencia. En efecto, fue en atención a estas consideraciones que el honorable Congreso aprobó el artículo 38 del Estatuto que contempla un régimen especial para las empresas o entidades de dicho sector, en virtud del cual se les reconoce, en el marco de los principios y finalidades de la ley, cierta autonomía para definir procedimientos de selección, estipulación de cláusulas excepcionales y señalamiento de cuantías para la celebración de contratos, de tal manera que puedan cumplir sus funciones y desarrollar sus actividades en condiciones adecuadas de competitividad, agilidad y eficiencia. De igual manera, el estatuto dispone que las normas del mismo no se aplicarán a los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto.
Así las cosas, dentro del contexto del estatuto de contratación y con sujeción a los principios que rigen el mismo, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta deben poder celebrar los contratos correspondientes al giro ordinario de su actividad industrial o comercial sin tener que recurrir a la licitación o al concurso en la forma prevista en el artículo 30 del estatuto contractual.”. 10 (Negrilla fuera de texto).
Con base en el análisis de las objeciones formuladas por el ejecutivo, el legislador extendió a todas las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta, las mismas previsiones que se habían contemplado desde el proyecto inicial para las entidades del sector de telecomunicaciones (arts 33 a 38) y las del sector bancario y asegurador (parágrafo 1º art 32), por lo cual incluyó el literal m) del numeral 1º del artículo 24 en la ley 80 de 1.993.
Del mismo modo y por razón similar, en el artículo 76, la ley reguló el régimen aplicable a la contratación de las entidades estatales (empresas y sociedades) dedicadas a la
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