Establecimientos de crédito régimen legal. Capacidad jurídica. Carácter reglado de la actividad / compañÍas de seguros régimen legal. Capacidad jurídica. Carácter reglado de la actividad / entidades financieras régimen legal. Capacidad jurídica. Carácter reglado de la actividad






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1.2 Actos y contratos conexos con las operaciones financieras y de seguros.
En la circular externa Nº 055 de 1.997 la Superintendencia Bancaria al analizar la naturaleza de los créditos interinstitucionales que celebran los bancos y cualquier otra entidad financiera, hizo el análisis de los actos y contratos conexos con las operaciones financieras y de seguros y estableció que aunque este tipo de actividades no están comprendidas dentro de las operaciones de intermediación financiera propiamente tales, hacen parte del giro ordinario por la relación de los mismos con el objeto social. Dijo entonces la entidad rectora del sector financiero:

Capacidad legal. Actividades Principales.

(...) la doctrina de la especialidad en punto del objeto social que consagra el artículo 99 del Código de Comercio resulta aplicable a las sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria en razón a lo preceptuado por el artículo 2034 ibídem, toda vez que ella no pugna en forma alguna con las disposiciones imperativas de carácter especial que rigen tales entidades y, por el contrario, se acompasa armónicamente con los referidos estatutos excepcionales en la medida en que ambas figuras apuntan a la misma finalidad, cual es la de que las sociedades comerciales ordinarias en el primer caso y financieras en el segundo, hagan uso de su capacidad jurídica dentro de los precisos límites de su respectivo objeto social.
Para el caso en análisis, por ejemplo las compañías de financiamiento comercial encuentran su capacidad legal en los artículos 24 y 142 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y, además en los decretos 913 y 1799 de 1993 y 1994, respectivamente.
Así, tratándose del apalancamiento de estas sociedades se encuentra que como actividades principales están la de captar ahorro a través de depósitos a término, (..) recibir préstamos de las corporaciones financieras para la adquisición de bienes para ser colocados en arrendamiento financiero (...). Además pueden realizar operaciones pasivas como son la emisión de bonos ordinarios, emisión de acciones con dividendo preferencial y sin derecho voto, etc., es decir, que las normas han previsto de forma expresa las operaciones pasivas que les es dable realizar como objeto principal.
(...)
Capacidad legal - Actividades conexas.
Frente a las actividades que tengan por finalidad ejercer derechos o cumplir obligaciones, se debe imperativamente entrar a analizar el hecho de análisis, respecto de los actos directamente relacionados con el objeto social o actividades conexas al mismo.
Para tal menester es del caso establecer, por el principio del objeto social reglado, que los actos conexos que se realicen deben necesariamente guardar estrecha relación con la capacidad legal particular. Cuando se trate de actos conexos, su armonía con el objeto social debe expresarse siempre por medio de una relación de medio a fin, cuyos extremos serán, en su orden, el acto considerado y la empresa o actividades previstas en la ley para las instituciones financieras.
Acorde con ello, en nada pugna que sean considerados, por ejemplo, la apertura de una carta de crédito con una institución financiera, la obtención de un crédito con una corporación de ahorro y vivienda para la adquisición de activos en general, ya sea para uso propio o para entregar en arrendamiento financiero y los préstamos interbancarios, como actos conexos.
Igual tratamiento recibirán los préstamos que concedan las instituciones creadas o autorizadas por ley que tengan dentro de su capacidad legal la atribución de conceder créditos o en las cuales participen instituciones del Estado.
Acorde con ello, se reitera el criterio expuesto en el oficio 001913 del 16 de enero de 1989, proferido por esta Superintendencia, según el cual, al referirse a las diferentes operaciones de crédito, hay que “(...) diferenciar un primer grupo de operaciones conformado por aquellas legalmente permitidas para la aceptación y colocación de recursos, que caracterizan a cada establecimiento de crédito como intermediario financiero, y un segundo grupo en el que se ubican aquellas autorizadas para movilizar sus excesos de tesorería y asegurar su liquidez, todas aquellas comprendidas dentro del giro ordinario de sus negocios.”.
(...) “No toda actividad de un establecimiento de crédito se restringe a las operaciones de intermediación financiera, que constituyen su objeto social, sino que también, al igual que los demás particulares pueden realizar una serie de operaciones que se dirijan a crear o modificar las condiciones requeridas para el desarrollo de su actividad o a la conservación, reparación y mejora de los bienes que integran su patrimonio, o a la solución de situaciones coyunturales de iliquidez. Estas son operaciones para financiarse y funcionar como empresas, no comprendidas entre las propias de la intermediación financiera, pero sí dentro del giro ordinario de sus negocios y a las que se extiende el objeto social como actos requeridos para su adecuado funcionamiento.
Desde ese punto de vista, los créditos Interinstitucionales no son medios de captación de recursos sino fuente de financiamiento a los que puede acceder la institución por disposición expresa de la ley o como operación conexa a su objeto social, por virtud de lo previsto en el artículo 99 del Código de Comercio”.
Aunque la circular externa parcialmente transcrita da luces sobre las actividades que en el campo del derecho financiero o bancario se consideran dentro del giro ordinario del objeto social, no es lo suficientemente explícita al momento de identificar los criterios básicos para establecer cuándo un acto o contrato hace parte de dicha categoría.
Producto de la falta de seguridad jurídica que ronda este tema, no son pocos los conceptos emitidos por la misma Superintendencia Bancaria a solicitud de las distintas entidades financieras, en los cuales analiza el alcance de la expresiones “giro ordinario de los negocios” y “actos conexos” de una compañía de financiamiento comercial; entre ellos la Sala menciona los siguientes:


  • Concepto emitido el 25 de septiembre de 1997, No. 9709953 2, sobre el giro ordinario de las compañías de financiamiento comercial especializada en leasing y la determinación de actos conexos a esa actividad:


(...) el giro ordinario de los negocios de una compañía de financiamiento comercial está constituido exclusivamente por el ejercicio de actividades previstas en la normatividad vigente que regula la materia particular, así como lo que se relacionan con las actividades principales y aquellas que tienen como finalidad ejercer derechos y cumplir obligaciones legal y convencionalmente derivadas de la existencia y actividad de la sociedad”.


  • Concepto emitido el 31 de agosto de 1999, No. 199904109-2, sobre la venta de activos fijos y de bienes recibidos en dación el pago por parte de un banco, para efectos de determinar si se trata de operaciones comprendidas dentro su actividad principal o de una operación conexa con su objeto, y el régimen de contratación aplicable ( derecho privado o ley 80 de 1993).


Sobre el particular, encuentra este Despacho que de conformidad con lo señalado por el artículo 99 del Código de Comercio la capacidad de la sociedad se circunscribe al desarrollo de actividades empresariales previstas expresamente en su objeto social. Dentro de ellos, al tenor del mismo artículo, se entienden incluidos los actos directamente relacionados con la actividad propuesta para desarrollar la empresa.
Bajo esta premisa legal debemos diferenciar:


  • Los actos que constituyen el desarrollo del negocio para el cual se ha constituido la sociedad.

  • Todos aquellos negocios relacionados (conexos) con el objeto propuesto.




  • Toda la serie de actos y negocios jurídicos a través de los cuales la sociedad pueda desarrollar la actividad y los negocios que se ha propuesto realizar, con la finalidad de adquirir derechos y contraer obligaciones sea legal o convencionalmente.”


(...) Bajo los anteriores postulados, podemos señalar que todo aquello que ejecute la sociedad con el propósito de adelantar la explotación de los negocios para los cuales se haya constituido y para lo cual sus socios hayan consentido en asociarse, esté o no expresamente previstos en los estatutos sociales, constituyen actos válidamente celebrados (...).
En este orden de ideas, debemos distinguir para los efectos de su consulta que si los contratos que una entidad societaria ejecuta sin que se encuentren expresamente previstos en el objeto social resultan válidos por tratarse de actos conexos, tal característica también puede extenderse al supuesto contenido en el parágrafo 1º del artículo 32 de la ley 80 de 1993.
En efecto el mismo precepto legal parte de la premisa de que el contrato se debe encontrar incluido o por lo menos corresponder al giro ordinario de las actividades propias del objeto social. Encontrándose así que a los establecimientos de crédito entre ellos los bancos, les está autorizado por el (sic) recibir bienes inmuebles en dación en pago, con la obligación de enajenarlos en los términos previstos en la ley, de manera que el enajenar bienes inmuebles constituye uno de los actos que el mismo legislador ha previsto que pueden realizar los establecimientos bancarios tal como lo contemplan los numerales 6 y 7 del artículo 110 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.”
Así las cosas, los contratos que celebren las instituciones financieras de carácter estatal señalados en el artículo 21 del decreto reglamentario 679 de marzo 28 de 1994, no se encuentran sujetos a las disposiciones de la ley 80 de 1993, sino a las disposiciones legales o reglamentarias aplicables a dichas actividades financieras, habida cuenta que la misma por norma reglamentaria expresamente las exime al señalar “(...) Por tanto no estarán sujetos a dicha ley los contratos que celebren dichas entidades para desarrollar directamente operaciones autorizadas o reguladas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.”.
En la doctrina se encuentran también referencias y análisis sobre este particular. En la obra “Cátedra de Derecho Bancario Colombiano”5, el autor analiza la capacidad de ejercicio de las entidades bancarias y las clases de actividades principales y secundarias o conexas que están facultadas a desarrollar de acuerdo con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Decreto 663 de 1993. Al respecto dice:

1. Capacidad de ejercicio plena.- La capacidad legal de una institución financiera está determinada por su empresa u objeto, conformado de acuerdo con la ley (artículo 99). Esto es, todas las entidades crediticias y demás entidades de carácter financiero tienen aptitud jurídica para celebrar todos los actos y contratos propios de su actividad, como personas plenamente capaces. Sin embargo, esa capacidad absoluta se encuentra restringida a la realización de actos mediatos e inmediatos de la empresa bancaria, por manera que cualquier negocio jurídico que desborde dicha limitación adolecería de nulidad.
(...)
A su turno se distinguen de las restantes personas jurídicas, en especial de las sociedades mercantiles, en que éstas pueden emplearse válidamente en todas las actividades lícitas que los asociados prevean contractualmente como objeto social, al paso que aquéllas jamás pueden exceder los límites que les impone la naturaleza de su actividad financiera, en los términos definidos por las leyes.
(...) Clases de actividades.
De esta manera, puede decirse que la capacidad de las instituciones financieras está circunscrita al desarrollo de sus actividades principales de intermediación crediticia y servicios financieros, así como de las actividades conexas.


  1. Actividades financieras principales. Las actividades financieras principales conforman la empresa bancaria, cuyo alcance integral lo define el legislador autorizando el catálogo de actividades que legalmente pueden llevar a cabo las instituciones financieras.


(...)
Esta determinación, sin embargo, ha dejado de ser exhaustiva, como en el pasado; de un inventario detallado y completo de las actividades autorizadas, desde la Ley 45 de 1990 se ha dado paso a un esquema legal con definiciones más amplias.
Conciente de estas limitaciones, el legislador ha avanzado en el sistema de definición de las actividades principales de las empresas bancarias. Y si bien, por regla general ofrece un ordenado inventario de operaciones activas, pasivas y neutras, también abre el espacio para que la doctrina, los usos bancarios o las autoridades gubernamentales definan otras tantas como propias de la actividad financiera de acuerdo con su naturaleza o la forma como evolucionen en su prestación. Al efecto les otorga una cláusula general de competencia en asuntos bancarios y financieros que, de muy diversas formas, como ha quedado establecido, les habilita para llevar a cabo actividades u operaciones que sin corresponder estrictamente a las que la ley suele relacionar, forman parte del giro ordinario de sus negocios, por su propia entidad o naturaleza.

(...)


  1. Actividades financieras conexas.


Además del ejercicio de las actividades principales o actividades estrictamente bancarias, las instituciones financieras tienen capacidad jurídica para desarrollar actos civiles o comerciales necesarios para el cumplimiento de su objeto.
No podría ser que la capacidad de una institución financiera naciera y se agotara en las operaciones y servicios bancarios propiamente dichos. Se requiere al mismo tiempo que jurídicamente le sea factible estar en condiciones de atender aquellos, a partir de la ejecución de actos intermedios que le permitan a guisa de ejemplo, adquirir sedes, contratar funcionarios o emprender campañas publicitarias.
Por natura, todos los actos medios, conexos o necesarios para el cumplimiento de su empresa, se deben entender incorporados al objeto. Como también para ejercer derecho o cumplir con las obligaciones que emanan de su condición de personas jurídicas, v.gr. para la suscripción de bonos oficiales que dispongan las normas fiscales o para demandar privilegios de su nacionalidad.
(...)
No es necesario que la ley aluda inexorablemente a los actos conexos para habilitar su ejercicio por parte de las instituciones financieras. A esta capacidad hace mención el régimen ordinario que regula las sociedades comerciales (C.Co. art.99), como ha quedado dicho, y en cualquier caso se imponen por su grado de conexidad necesaria para viabilizar la actividad bancaria”.

Así las cosas, en los términos del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los actos y contratos de las entidades comprendidas bajo su regulación que se enmarcan en la función principal y las operaciones autorizadas (con las limitaciones o alcances que se definan a su vez en las normas estatutarias y en la autorización de funcionamiento), son los que sujetos a la autorización y control de la superintendencia bancaria justifican y explican la razón por la cual están sometidos a los estatutos excepcionales del sistema financiero y, por lo mismo, dada su naturaleza corresponden al concepto de giro ordinario de sus negocios.



  1. RÉGIMEN LEGAL DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO Y SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA. Ámbito de aplicación de la ley 80 de 1.993 respecto de los contratos de estas entidades descentralizadas.


Como las entidades financieras del Estado están organizadas bien como empresas industriales y comerciales del Estado, ora como sociedades de economía mixta, resulta indispensable, para los fines del análisis que en este concepto se hace, precisar cuál es el régimen jurídico al cual están sometidos, en general, estos entes estatales, sin perjuicio, naturalmente, de las normas propias del sector económico al cual pertenecen.
La ley 489 de 1998, por medio de la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, Capítulo X, señaló la estructura y organización de la Administración Pública y, al efecto, en el artículo 38 definió la integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, definiendo cuáles son los organismos y entidades del sector central y del descentralizado que hacen parte de ella. Dentro de éste último incluyó, entre otros, a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta. En el artículo 49 señaló que “(...) Las empresas industriales y comerciales del estado podrán se creadas por la ley o con autorización de la misma y las sociedades de economía mixta serán constituidas en virtud de autorización legal (...)”.
En el Capítulo XIII, dedicado al tratamiento de las entidades descentralizadas en particular, la ley dispuso:
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