Establecimientos de crédito régimen legal. Capacidad jurídica. Carácter reglado de la actividad / compañÍas de seguros régimen legal. Capacidad jurídica. Carácter reglado de la actividad / entidades financieras régimen legal. Capacidad jurídica. Carácter reglado de la actividad






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SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejera ponente: SUSANA MONTES DE ECHEVERRI



Bogotá, D. C., mayo veintinueve (29) de dos mil tres (2003)
Radicación número: 1488
Actor: DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN
Referencia: Entidades Financieras de Carácter Estatal: Contratos conexos a las operaciones autorizadas o reguladas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Alcance. Jurisdicción Competente. Contratos conexos a las operaciones reguladas en el E.O.S.F. E.O.S.F.: Contratos conexos a las operaciones autorizadas o reguladas en él. Contratación Estatal: contratos conexos a las operaciones autorizadas y reguladas por el E.O.S.F.

El señor Director del Departamento Nacional de Planeación, a solicitud del señor Contralor General de la República, formuló consulta a la Sala sobre el alcance de la expresión contratos conexos a las operaciones autorizadas o reguladas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que celebren las entidades financieras de carácter estatal, la sujeción de este tipo de contratos al Estatuto de Contratación Pública y la jurisdicción competente para conocer de los conflictos que surjan con ocasión de la celebración, ejecución y liquidación de los mismos.
Adicionalmente, consulta sobre las facultades del Banco Agrario de Colombia, S.A., para establecer su propio régimen de contratación y, por esta vía, fijar la cuantía base para adelantar los diferentes procesos de selección (licitación o concurso público, invitación pública, contratación directa).
Al efecto, formuló las siguientes preguntas:
1.-¿Cuál es el alcance del término “contratos conexos” con las operaciones autorizadas o reguladas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero a las entidades financieras de carácter estatal, consagrado en el artículo 21 del decreto 679 de 1994?
2.-¿Cuáles contratos se deben considerar como conexos y cuáles no a las operaciones autorizadas por el EOSF, tratándose de entidades financieras de carácter estatal? Ejemplo, ¿el contrato celebrado para contratar el servicio de vigilancia de una entidad financiera de carácter estatal, en este contexto, es conexo?

3.-¿Cuál es la norma que se les debe aplicar a los contratos que no sean conexos a las operaciones autorizadas por el EOSF, celebrados por las entidades financieras de carácter estatal?
4.- El Banco Agrario en su Manual de Contratación, el cual fue adoptado mediante Acuerdo de Junta Directiva No. 056 del 224 (sic) de abril de 2001, consagra en el artículo decimonoveno, que el monto base para la convocatoria a Licitación Pública, es el dos por ciento (2%) de su presupuesto, el cual es equivalente a 12.089 SMMLV, mientras que la ley 80 de 1993, artículo 24, establece que en las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 500.000 e inferior a un millón de SMMLV, la contratación se hará a través de licitación pública, cuando la cuantía a contratar sea superior a 600 salarios mínimos legales mensuales. El presupuesto del Banco Agrario es de más de 600.000 SMMLV anuales.
De acuerdo con lo anterior, ¿puede el Banco Agrario fijar el valor del contrato a ser objeto de la licitación en el 2% de su presupuesto, o debe sujetarse a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, artículo 24?
5.- ¿Cuál es la jurisdicción competente para conocer de los conflictos derivados de los contratos “conexos” celebrados por una entidad financiera estatal en desarrollo de lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y del artículo 21 del decreto 679 de 1994?
6.- ¿Cuál es la jurisdicción competente para conocer de los procesos ejecutivos derivados del ejercicio de la actividad financiera, cuando ella es realizada por una entidad financiera estatal?
Como antecedente, el Director del Departamento Nacional de Planeación citó en su consulta apartes del oficio 80110-0021 del 30 de enero de 2003, remitido a su despacho por la Contraloría General de la República, en el cual se pone en evidencia la problemática que se presenta en torno a la interpretación jurídica de la expresión “contratos conexos” con las operaciones autorizadas o reguladas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, del artículo 21 del decreto reglamentario 679 de 1994, en los siguientes términos:
Uno de los aspectos que presenta más dificultad en el desarrollo de las auditorias pactadas por la Contraloría General de la República a las entidades financieras de carácter estatal, en ejercicio del control fiscal, es establecer cuáles contratos celebrados por dichas entidades son conexos con las operaciones autorizadas o reguladas por el estatuto orgánico del sistema financiero y cuáles no, es decir, cuáles contratos deben gobernarse por el derecho privado y cuales por la ley 80”.
En orden a absolver los interrogantes formulados en la consulta, la Sala hará el análisis de los siguientes temas centrales relacionados con las cuestiones involucradas en las preguntas:


    1. Régimen legal de los establecimientos de crédito, compañías de seguros y entidades financieras, en general: capacidad jurídica.-




  1. Régimen legal de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta. Ámbito de aplicación de la ley 80 de 1.993 respecto de los contratos de estas entidades descentralizadas.




  1. Contratos de las entidades financieras y aseguradoras estatales - régimen aplicable. Ley 80 de 1993. Decreto 679 de 1994.




  1. Jurisdicción competente para conocer de los conflictos que surjan con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación de los contratos conexos a que se refiere el parágrafo primero del artículo 32 de la ley 80 de 1993.




  1. Régimen de contratación aplicable al Banco Agrario. - Manual de Contratación. - Definición de cuantía base para los procesos de selección.




  1. Procesos ejecutivos derivados de la actividad financiera de la banca estatal. - Jurisdicción Competente.



    1. REGIMEN LEGAL DE LOS ESTABLECIMIENTOS DE CRÉDITO, COMPAÑÍAS DE SEGUROS Y ENTIDADES FINANCIERAS, EN GENERAL: CAPACIDAD JURÍDICA.-



Los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las entidades financieras, tanto públicas como privadas, tienen un régimen especial que gobierna sus actividades, contenido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en las normas del derecho privado que les sean aplicables1; dichas normas son el punto de partida para establecer la capacidad jurídica de las mismas, y por este camino llegar a determinar el alcance de la expresión “giro ordinario de las actividades propias del objeto social” contenida en el parágrafo primero del artículo 32 de la ley 80 de 1993, que sirve de fundamento para sustraer de la aplicación de este estatuto los contratos que celebren la banca estatal y el sector asegurador estatal.

1.1.Objeto exclusivo.

En primer lugar debe señalar la Sala, que la capacidad de las instituciones financieras y del sector asegurador es de carácter reglado; por lo tanto, la definición de la función principal y las actividades que éstas pueden desarrollar en dicho mercado, están contenidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 633 de 1993) y en las normas que lo modifican y adicionan.
El artículo 2º del Decreto 633 de 1993 señala la función (objeto exclusivo) de las entidades financieras y, en particular, de los establecimientos de crédito, en los siguientes términos:
ART. 2º—Establecimientos de crédito. 1. Modificado. L. 454/98, art. 54. Establecimientos de crédito. Los establecimientos de crédito comprenden las siguientes clases de instituciones financieras: establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de financiamiento comercial y cooperativas financieras.
Se consideran establecimientos de crédito las instituciones financieras cuya función principal consista en captar en moneda legal recursos del público en depósitos, a la vista o a término, para colocarlos nuevamente a través de préstamos, descuentos, anticipos u otras operaciones activas de crédito.
2. “Establecimientos bancarios. Son establecimientos bancarios las instituciones financieras que tienen por función principal la captación de recursos en cuenta corriente bancaria, así como también la captación de otros depósitos a la vista o a término, con el objeto primordial de realizar operaciones activas de crédito. (...)”.
En concordancia con lo anterior, los artículos 6º y 7º del E.O.S.F., definen los diferente tipos de entidades bancarias, las operaciones bancarias y las demás actividades que la ley les autoriza realizar, menú que ha sido objeto de adiciones y modificaciones en la medida en que el dinamismo de la actividad financiera lo ha requerido y la tendencia del mercado se ha reorientado de la banca especializada hacia la banca multimodal.
ART. 6º—Definiciones. 1. Banco comercial. Las palabras banco comercial significan un establecimiento que hace el negocio de recibir fondos de otros en depósito general y de usar éstos, junto con su propio capital, para prestarlo y comprar o descontar pagarés, giros o letras de cambio.

2. Banco hipotecario. Las palabras banco hipotecario significan un establecimiento que hace el negocio de prestar dinero garantizado con propiedades raíces, que debe cubrirse por medio de pagos periódicos y para emitir cédulas de inversión.

3. Secciones. Los establecimientos bancarios podrán establecer y mantener las siguientes secciones, previa autorización del Superintendente Bancario, con los derechos y facultades concedidos en el presente estatuto:

a) Sección bancaria para la ejecución de negocios bancarios y comerciales;

b) Sección de ahorros para recibir, reconociendo intereses, depósitos a la vista o a término, con sujeción a lo previsto en este estatuto, en el Código de Comercio y en las reglamentaciones que con carácter general dicte el Gobierno Nacional, y

c) La sección comercial de un banco hipotecario es aquella que hace el negocio de recibir fondos de otros en depósito general y de usar éstos junto con su propio capital, para prestarlos y para comprar o descontar pagarés, giros o letras de cambio.
ART. 7º—Operaciones. 1. Operaciones autorizadas. Todo establecimiento bancario organizado de conformidad con este estatuto tendrá las siguientes facultades, con sujeción a las restricciones y limitaciones impuestas por las leyes:

a) Descontar y negociar pagarés, giros, letras de cambio y otros títulos de deuda;

b) Recibir depósitos en cuenta corriente, a término y de ahorros, conforme a las previsiones contenidas en el Código de Comercio y en el presente estatuto;

c) Cobrar deudas y hacer pagos y traspasos;

d) Comprar y vender letras de cambio y monedas;

e) Otorgar crédito;

f) Aceptar para su pago, en fecha futura, letras de cambio que se originen en transacciones de bienes correspondientes a compraventas nacionales o internacionales;

g) Expedir cartas de crédito;

h) Recibir bienes muebles en depósito para su custodia, según los términos y condiciones que el mismo banco prescriba, y arrendar cajillas de seguridad para la custodia de tales bienes;

i) Tomar préstamos dentro y fuera del país, con las limitaciones señaladas por las leyes;

j) Obrar como agente de transferencia de cualquier persona y en tal carácter recibir y entregar dinero, traspasar, registrar y refrendar títulos de acciones, bonos u otras constancias de deudas;

k) Celebrar contratos de apertura de crédito, conforme a lo previsto en el Código de Comercio, y

l) Otorgar avales y garantías, con sujeción a los límites y prohibiciones que establezcan la Junta Directiva del Banco de la República y el Gobierno Nacional, cada uno dentro de su competencia.

m) Adicionado. L. 510/99, art. 9º. Realizar las operaciones de que trata el numeral 5º del artículo 22 del presente estatuto.

n) Adicionado. L. 795/2003, art. 1º. Realizar operaciones de leasing habitacional las cuales deben tener por objeto bienes inmuebles destinados a vivienda. Estas operaciones se considerarán leasing operativo para efectos contables y tributarios.

Para el desarrollo de esta operación los establecimientos bancarios deberán dar prioridad a los deudores de créditos de vivienda que hayan entregado en dación de pago el respectivo bien inmueble. Lo anterior siempre y cuando tales personas naturales, cumplan los requisitos legales mínimos relacionados con el respectivo análisis del riesgo crediticio.

En el reglamento que expida el Gobierno Nacional en desarrollo del presente artículo, adoptará medidas que garanticen la protección de los usuarios o locatarios.

ñ) Adicionado. L. 795/2003, art. 2º. Celebrar contratos de administración no fiduciaria de la cartera y de las acreencias de las entidades financieras que han sido objeto de toma de posesión para liquidación”.2
Dado este carácter reglado de la actividad financiera y del sector asegurador, las actividades principales que se incluyen en el objeto social serán las previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en los estatutos internos que las rijan y en los certificados de autorización3, como también las que de orden especial se consagren para entidades determinadas, tal es el caso de las disposiciones aplicables a las entidades de participación estatal, como FINAGRO, BCH en liquidación, Caja de Crédito Agrario en liquidación, IFI, FEN, Banco Cafetero, Findeter, Fiduciaria la Previsora, Icetex, Banco de Comercio Exterior S.A..4
Esta Corporación a propósito del carácter reglado de la actividad financiera y aseguradora, en Sentencia del 7 de julio de 1989, Sección Cuarta, expediente No. 1012, señaló:
(...) por tratarse de un servicio público del que es responsable el Estado y en el cual está de por medio el interés público, la actividad bancaria no es una actividad libre, sino que está limitada y condicionada por regulaciones expresas en cuanto su iniciativa, organización, desarrollo, operaciones posibles, condiciones de las mismas, vigilancia, terminación, liquidación, etc, y todas esas limitaciones tienen como finalidad, la protección de los intereses de la colectividad y no el ánimo de lucro que pudieran tener los particulares cuando prestan dicho servicio público”.
En concepto emitido por la Superintendencia Bancaria el 13 de febrero de 1997, No. 97002118 2, a propósito de la capacidad de los establecimientos de crédito, en general, y en particular para acometer la gestión de recaudo de todos los recursos de los tiquetes elaborados por la entidad Metro de Medellín Ltda., el cual involucra gestiones por parte del establecimiento de crédito consistentes en el expendio de tiquetes que se adquieren en la entidad financiera, señaló:
(...)”la diferencia radical entre las dos situaciones planteadas estriba en que en la primera de ellas la operación fiduciaria permisible para los establecimientos de crédito se contrae únicamente a la gestión de recaudo y transferencia de fondos, complementaria, a su objeto social primordial o principal, en tanto y en cuanto que el negocio jurídico que se formalizaría entre El Metro de Medellín S.A. y el establecimiento de crédito que se seleccione una vez se surta el trámite de licitación, se circunscribe al desarrollo de una gestión que involucra la venta de tiquetes por parte del contratista –establecimiento de crédito-, actividad que a dichas instituciones financieras no le es permitido ejecutar, por cuanto es sabido que mientras las sociedades mercantiles ordinarias la empresa social la establece la voluntad de los asociados en los términos que se consignen en los estatutos, en tratándose de instituciones financieras - que son también sociedades mercantiles en razón a su actividad -, el objeto social no resulta ser de libre estipulación por los asociados, sino que se halla predeterminado su régimen orgánico de estirpe legal.
(...)
Ahora bien, la capacidad de los establecimientos de crédito se halla circunscrita a las previsiones contenidas en los capítulos I a V de la primera parte del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Decreto 663 de 1993, en las cuales se consagran su objeto, las operaciones activas, pasivas y otras operaciones autorizadas a tales instituciones financieras, así como a los eventos previstos en el artículo 118 numeral 1º del Estatuto ut supra, obvio resulta- por virtud del principio de la especialidad- que los actos que realicen guarden necesariamente relación con su objeto social particular, bien sea que se trate del ejercicio de la actividad principal a ella señalada, o de la realización de actos accesorios directamente relacionados con el mismo o que tengan como finalidad el ejercicio o cumplimiento de derechos y obligaciones derivados de la existencia y actividad de la sociedad. Y cuando se trate de actos conexos, su armonía con el objeto social debe expresarse siempre a través de una relación de medio a fin, cuyos extremos serán - en su orden- el acto considerado y la empresa y la actividad prevista en los estatutos.
En conclusión, esta Superintendencia no objetaría la realización de la figura contractual sometida a nuestra consideración en tanto y en cuanto se limite a la gestión de recaudo y transferencia de fondos únicamente sin incluir la gestión de enajenación de los tiquetes en lo que toca con la institución financiera elegida para el efecto, atendiendo al hecho de que los establecimientos de crédito no están facultados para vender bienes en representación de terceros. Así mismo no le es dable realizar el recaudo de dineros depositados en las máquinas de venta tiquetes, pues tal actividad comporta la realización de gestiones propias de una sociedad transportadora de valores”.


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