Establecimientos de crédito régimen legal. Capacidad jurídica. Carácter reglado de la actividad / compañÍas de seguros régimen legal. Capacidad jurídica. Carácter reglado de la actividad / entidades financieras régimen legal. Capacidad jurídica. Carácter reglado de la actividad






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ESTABLECIMIENTOS DE CRÉDITO - Régimen legal. Capacidad jurídica. Carácter reglado de la actividad / COMPAÑÍAS DE SEGUROS - Régimen legal. Capacidad jurídica. Carácter reglado de la actividad / ENTIDADES FINANCIERAS - Régimen legal. Capacidad jurídica. Carácter reglado de la actividad
Los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las entidades financieras, tanto públicas como privadas, tienen un régimen especial que gobierna sus actividades, contenido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en las normas del derecho privado que les sean aplicables; dichas normas son el punto de partida para establecer la capacidad jurídica de las mismas, y por este camino llegar a determinar el alcance de la expresión “giro ordinario de las actividades propias del objeto social” contenida en el parágrafo primero del artículo 32 de la ley 80 de 1993, que sirve de fundamento para sustraer de la aplicación de este estatuto los contratos que celebren la banca estatal y el sector asegurador estatal. La capacidad de las instituciones financieras y del sector asegurador es de carácter reglado; por lo tanto, la definición de la función principal y las actividades que éstas pueden desarrollar en dicho mercado, están contenidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en las normas que lo modifican y adicionan. El artículo 2º del Decreto 633 de 1993 señala la función (objeto exclusivo) de las entidades financieras y, en particular, de los establecimientos de crédito, En concordancia con lo anterior, los artículos 6º y 7º del E.O.S.F., definen los diferente tipos de entidades bancarias, las operaciones bancarias y las demás actividades que la ley les autoriza realizar, menú que ha sido objeto de adiciones y modificaciones en la medida en que el dinamismo de la actividad financiera lo ha requerido y la tendencia del mercado se ha reorientado de la banca especializada hacia la banca multimodal. Dado este carácter reglado de la actividad financiera y del sector asegurador, las actividades principales que se incluyen en el objeto social serán las previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en los estatutos internos que las rijan y en los certificados de autorización, como también las que de orden especial se consagren para entidades determinadas, tal es el caso de las disposiciones aplicables a las entidades de participación estatal, como FINAGRO, BCH en liquidación, Caja de Crédito Agrario en liquidación, IFI, FEN, Banco Cafetero, Findeter, Fiduciaria la Previsora, Icetex, Banco de Comercio Exterior S.A..

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia 1012 de 7 de julio de 1989, Sección Cuarta.
EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO - Régimen legal. Ámbito de aplicación de la ley 80 de 1993 / SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA - Régimen legal. Ámbito de aplicación de la ley 80 de 1993 / ACTIVIDAD - Concepto / OBJETO SOCIAL - Clases: en sentido abstracto y en sentido concreto / ENTIDAD DESCENTRALIZADA - Ámbito de aplicación de la ley 80 de 1993 respecto de los contratos
Según las definiciones hechas por la ley, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta comparten el concepto de “actividad económica”, las primeras en cuanto a las funciones o servicios que han de cumplir y las segundas en cuanto al objeto social. Las primeras tienen la actividad que les señala el legislador en el acto de su creación o de autorización para crearlas; las segundas determinan su actividad económica en los estatutos, al momento de su constitución o modificación de éstos, por decisión de sus socios. La doctrina italiana, particularmente Gianluca La Villa, distingue el objeto social en sentido abstracto del objeto social en sentido concreto. En sentido abstracto se refiere a una actividad, por ejemplo, la transformación de bienes o de cosas, que es una industria; mientras el objeto en sentido concreto es una específica actividad económica que se escoge para ser realizada, por ejemplo, la producción de muebles de madera para el hogar. Lo anterior nos sirve de fundamento para interpretar y precisar el alcance de los artículos 85, 93 y 97 de la ley 489 de 1998, en armonía con el Estatuto General de Contratación Estatal al cual remite el artículo 93, y en especial con el literal m) del numeral 1º del artículo 24 de la ley 80 de 1993, norma específica que regula los contratos de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta. En efecto, el primer artículo define las empresas industriales y comerciales del Estado señalando que desarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial o de gestión económica; lo mismo señala el tercer artículo respecto de las sociedades de economía mixta. El segundo artículo parece hacer una distinción entre “actividad” y “objeto”, para señalar que los actos que expidan las empresas industriales y comerciales para desarrollar su actividad industrial o comercial o de gestión económica, se sujetarán al derecho privado, mientras los contratos que celebre para el cumplimiento de su objeto se sujetarán al estatuto general de contratación de las entidades públicas. Sin embargo, cuando se revisa la disposición del estatuto de contratación relacionada con la contratación de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta a las que es aplicable, se encuentra que ésta hace relación nuevamente a las actividades comerciales e industriales propias de tales entidades, por lo cual es preciso concluir, que cuando la ley 489 de 1998 hace referencia a “la actividad” o “al objeto”, se está refiriendo a un mismo concepto y, por consiguiente, debe aceptarse que las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, tienen el mismo régimen para sus actos y contratos. La redacción del citado artículo 93 y la específica remisión al estatuto de contratación, no implican que tales contratos deban regirse por las normas generales de la ley 80/93; lo que en ella se dice es que en esa materia contractual ha de acudirse a lo que en el estatuto se prevé respecto de la contratación de las empresas industriales y comerciales del Estado y para las sociedades de economía mixta, esto es, a las normas especiales en él contempladas, específicamente en el artículo 24, numeral 1º, literal m).
ACTIVIDAD ESTATAL - Marco general para contratación. Excepciones / CONTRATO ESTATAL - Régimen especial para empresas industriales y comerciales del estado / RÉGIMEN CONTRACTUAL ESPECIAL - Empresas industriales y comerciales del estado. Sociedades de economía mixta
El estatuto general de contratación partiendo del principio de que cualquier actividad estatal, incluyendo la contractual, tiene como finalidad la satisfacción directa o indirecta del interés público o las necesidades colectivas, con un criterio de universalidad pretendió establecer un marco normativo general para la actividad estatal en materia de contratación pública. En concordancia con lo anterior, el artículo 2º de la misma, al establecer su ámbito de aplicación, señaló las entidades estatales sujetas al mismo. No obstante esta tendencia unificadora de la ley 80 de1993 y reconociendo las necesidades reales de algunas entidades estatales, señaló, por vía de excepción, algunos regímenes especiales en razón al tipo de entidades o la naturaleza de la actividad que éstas desarrollan, campo de excepciones que fue ampliado posteriormente por otras leyes como las 142 y 143 de 1994. Y ello porque la participación activa del Estado en el sector financiero, industrial y comercial, ha exigido que el legislador Colombiano señale un régimen contractual especial aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta con participación mayoritaria estatal, con miras a garantizar la agilidad y eficiencia de sus operaciones y por ende su competitividad frente al sector privado. Lo anterior, sin perjuicio del carácter público que estas ostentan. En el artículo 76, la ley reguló el régimen aplicable a la contratación de las entidades estatales (empresas y sociedades) dedicadas a la exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, indicando que ellas se regirían por las leyes especiales sobre la materia. Es decir, tomando en consideración la naturaleza de su actividad, les dio un régimen distinto del general establecido en la ley 80 para las entidades estatales. De lo expuesto debe concluirse que, con base en las observaciones efectuadas por el gobierno al proyecto de ley de contratación de las entidades estatales, el legislador aunque no modificó el texto original del parágrafo 1º del artículo 32 aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta bancarias estatales, sí incluyó una norma general en el literal m) del numeral 1º del artículo 24, aplicable a la totalidad de las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, cualquiera sea la actividad industrial o comercial por ellas desarrollada.
CONTRATO CONEXO - Banca estatal. Entidades de crédito. Sector asegurador / ENTIDAD FINANCIERA ESTATAL - Régimen contractual aplicable: mixto / ENTIDAD ASEGURADORA ESTATAL - Régimen contractual aplicable: mixto
En la práctica cotidiana surge una gran dificultad cuando se pretende definir cuáles contratos son conexos con el giro ordinario de las actividades propias de la banca estatal o de las entidades de crédito o del sector asegurador estatal y cuáles tienen por objeto directo las actividades comerciales e industriales de la empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta. Por esta razón, el literal m) del numeral primero del artículo 24 de la ley 80 de 1993, ha sido objeto de diversas críticas por parte de la doctrina nacional que considera que el uso de expresiones como la de “objeto directo” generan una gran inseguridad jurídica. Estas primeras consideraciones conducen a la Sala a afirmar que existe un régimen mixto, de derecho público y de derecho privado, aplicable a las entidades financieras y del sector asegurador de carácter estatal en su contratación y que, por lo mismo, en cada caso particular deberá definirse la norma aplicable según el tipo o clase de la vinculación del acto o contrato que se propone con las funciones administrativas o las actividades propias del denominado “giro ordinario” del objeto social, que por disposición expresa del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero es de carácter reglado.
CONTRATO DE ENTIDAD FINANCIERA ESTATAL - Giro ordinario de la actividad propia del objeto estatal: alcance / ASEGURADORA ESTATAL - Régimen aplicable. Ley 80 de 1993. Decreto 679 de 1994 / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Decreto reglamentario 679 de 1994, artículo 21 / GIRO ORDINARIO DE SUS NEGOCIOS - Alcance de la expresión. Contratación en entidades financiera o aseguradora estatales
La ley 80 de 1993 consagró un régimen de excepción aplicable a los contratos que celebren las entidades financieras estatales “que correspondan al giro ordinario de las actividades propias del objeto social”, de donde resulta indispensable determinar el alcance que dicho concepto tiene. El giro ordinario de las actividades propias de los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, está intrínsecamente relacionado con la naturaleza de las actividades económicas que éstas están llamadas a desarrollar de manera habitual y profesional en este sector determinado de la economía; pero, existe una gama de contratos que deben realizar las empresas y sociedades estatales del sector financiero, bursátil y asegurador, cuya finalidad esencial es permitirle a la entidad ofrecer al mercado iniciativas y tecnologías de punta o anticiparse en éste a sus competidores, en síntesis, desarrollar una estrategia de mercado, que necesariamente tienen que estar comprendidos dentro del concepto de conexidad con el giro ordinario de sus actividades; de esta manera, un acto simplemente es o no es del giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, según esté dentro de la actividad principal o se requiera para realizarla o no tenga ninguna relación con ella. Es un análisis teleológico o finalístico el que tiene que hacerse para mirar un acto o contrato, en relación con el giro de los negocios de una empresa; esa teleología o motivación puede estar explícita en el acto o contrato o puede estar implícita por los efectos materiales económicos y patrimoniales (inversión o gasto) relacionado con ese objeto principal. Ahora bien, el decreto reglamentario 679 de 1994, al desarrollar la expresión “giro ordinario de las actividades propias del objeto social”, incluye expresamente dentro de dicho giro, dos tipos de actos a saber: a) los actos y contratos directamente relacionados con las operaciones financieras autorizadas y reguladas en el E.O.S.F. y, b) Los actos conexos con dichas operaciones; este decreto al pretender desarrollar la ley, quiso zanjar la discusión sobre el alcance de la expresión “giro ordinario de las actividades propias del objeto social”, pero introdujo un parámetro no previsto por la ley que se dice reglamentar y, por lo mismo, señaló dos tipos de criterios: uno de fondo, en razón a la naturaleza del acto o contrato (previsto en la ley) y otro, netamente de forma, en razón a la cuantía. En opinión de la Sala, el alcance dado en la norma reglamentaria a la expresión consagrada en la ley 80 de 1993, para efectos de determinar el régimen aplicable a los contratos conexos, tomando la simple cuantía, desborda el límite de la potestad reglamentaria otorgada al Presidente de la República por el artículo 189, numeral 11, de la carta Política y, por lo mismo lo viola, pues no se limita a desarrollar la ley sino que la cambia y, por ello, se aparta de la previsión legal, que claramente reconoce la necesidad de aplicar el régimen de derecho privado cuando las entidades financieras con participación estatal ejecuten actos o celebren contratos que se encuentren dentro del giro ordinario de las actividades propias del objeto social, sin distinciones de otra índole, y menos en razón a la cuantía del contrato o proceso que se requiera llevar a cabo; por ello aparece un vicio de constitucionalidad que el intérprete debe advertir, de conformidad con el artículo 4º de la Carta.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia 14943 de 21 de junio de 1999, Sección Tercera.
CONTRATO CONEXO - Conflictos que surjan con ocasión de la contratación. Jurisdicción competente / ENTIDAD FINANCIERA ESTATAL - Competencia de la jurisdicción ordinaria para conocer conflictos por contrato conexo / ENTIDAD ASEGURADORA ESTATAL - Competencia de la jurisdicción ordinaria para conocer conflictos por contrato conexo / JURISDICCIÓN ORDINARIA - Competencia para conocer de contratos que celebren entidades financiera o aseguradora estatales
Sea lo primero señalar que para establecer la jurisdicción competente para conocer de los conflictos surgidos de las celebración, ejecución o liquidación de los contratos conexos a que se refiere el parágrafo 1º del artículo 32 de la ley, se deben tener en cuenta los factores clásicos; a la luz de estos factores de competencia, es dable señalar que el análisis de la competencia para conocer de los actos y contratos, deberá realizarse teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de cada una de las entidades financieras y del sector asegurador y el régimen aplicable según la participación del Estado en cada una de ellas. La ley 489 de 1998 al respecto señala que las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado en desarrollo de su actividad industrial, comercial y de gestión económica, se rigen por el derecho privado; por lo tanto, el juez natural para conocer sobre las controversias que se deriven de los actos y contratos que se encuentren dentro del giro ordinario de su objeto social, será la jurisdicción ordinaria. Como resultado de la aplicación, por vía de excepción, del régimen especial de derecho privado a los contratos que se enmarquen dentro del giro ordinario de las actividades propias del objeto social de las entidades de crédito, asegurador y del sector financiero estatal, la jurisdicción competente para conocer de los conflictos que surjan durante las diferentes etapas de dichos contratos será la jurisdicción ordinaria. Esto es, que al establecerse la excepción en la aplicación de las normas del derecho público, del mismo modo se sustrae al conocimiento de la jurisdicción contenciosos administrativa y de los conflictos que tal contrato genera. Aplicando los factores de competencia, por la naturaleza jurídica de la entidad financiera de que se trate (factor subjetivo) y por la naturaleza del asunto (factor objetivo), se concluye que la jurisdicción competente es la ordinaria. Sin embargo, es procedente observar, de otra parte, que cuando el contrato financiero o conexo con éste se celebra entre la entidad estatal sometida al E.O.S.F. y otra entidad estatal, no puede predicarse la misma conclusión. En consecuencia, resulta claro que, en principio, la jurisdicción competente para conocer de los contratos que celebren las entidades financieras y del sector asegurador de carácter estatal dentro del giro ordinario de las actividades propias de este tipo de entidades, entendiendo por tales, aquellos que correspondan a las funciones y operaciones señaladas en el E.O.S.F. y los contratos conexos directamente con aquellas, será la jurisdicción ordinaria, salvo que dicho contrato se celebre con otra entidad estatal que se rija en su integridad por la ley 80 de 1993, tal como lo precisó la Sección Tercera de esta Corporación.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia 19057 de 7 de marzo de 2002, Sección Tercera.
RÉGIMEN CONTRACTUAL - Banco Agrario / BANCO AGRARIO - Régimen de contratación aplicable
El Banco Agrario de Colombia S.A., en consideración a las actividades de carácter comercial y financiero que realiza, tiene un régimen especial señalado en el parágrafo 1º del artículo 32 de la ley 80 de 1993 en materia de contratación. En virtud de tal régimen especial, sus actos y contratos tienen un régimen mixto, según se encuentren o no dentro del giro ordinario de los negocios sociales. Así las cosas, el Banco tiene plena competencia para fijar los topes de la contratación objeto de licitación y para señalar los procedimientos de selección de la contratación que se rija por el derecho privado, siempre y cuando se observen los principios de contratación generales aplicables. Los procesos de selección de los contratistas que se requieran para el desarrollo de aquellas actividades que no se encuentren dentro del giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, se regirá en un todo por la ley 80 de 1993, incluyendo, obviamente, lo señalado en materia de cuantías en el artículo 24 de dicho estatuto.
PROCESO EJECUTIVO - Jurisdicción competente para conocer del derivado de contratación por entidades financiera o aseguradora estatales / ENTIDAD FINANCIERA ESTATAL - Jurisdicción competente para conocer proceso ejecutivo / ENTIDAD ASEGURADORA ESTATAL - Jurisdicción competente para conocer proceso ejecutivo
La jurisdicción competente para conocer de los procesos ejecutivos derivados del ejercicio de la actividad financiera, cuando ella es realizada por una entidad financiera estatal, es la jurisdicción ordinaria, salvo que en el otro extremo de la litis esté una entidad estatal, caso en el cual, la jurisdicción competente será la contencioso administrativa.

NOTA DE RELATORÍA: Autorizada la publicación con oficio 314 de 17 de junio de 2003.


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