Contrato de prestamo: sus especies






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TEMA 79
CONTRATO DE PRESTAMO:SUS ESPECIES

1.- Concepto
A pesar de que en el Derecho Romano se diferenciaba entre las categorías de mutuo y comodato ( sin comprenderlos en una denominación común), las Partidas y los Códigos modernos los han agrupado bajo una denominación unitaria surgiendo así el concepto del préstamo.
Doctrinalmente se puede definir como “aquel contrato por el cual una persona ( llamada prestamista) entrega una cosa a otra ( llamada prestatario) para que se sirva de ella, obligándose éste último a restituir dicha cosa después de haberla utilizado”.
El Código Civil define y yuxtapone los conceptos de mutuo y comodato, estableciendo en el art. 1740:

Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo.

El comodato es esencialmente gratuito.

El simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar interés.

2.- Naturaleza jurídica
La doctrina tradicional ha considerado el contrato de préstamo como un contrato real, que se perfecciona con la entrega de la cosa que constituye su objeto.
Actualmente existe una corriente más moderna que lo considera como un contrato consensual, y se ha dicho que si bien el Código Civil parte de la simultaneidad entre la celebración del contrato y la entrega de la cosa, ello no impide que se pueda diferir dicha entrega en virtud del principio de autonomía de la voluntad las partes (art. 1255 CC). En este caso, se dice, el contrato se perfecciona por el mero consentimiento, y la posterior entrega de la cosa es la ejecución de un contrato ya perfecto. Sin embargo, los defensores del carácter real del préstamo hablan de que en ese caso estaríamos ante un precontrato de préstamo.
Díez Picazo afirma que es claro que los contratos de préstamo se han configurado como contratos reales en virtud de una tradición histórica, pero pueden ser confirmados también como contratos consensuales y ese momento quedan perfectos con la emisión del consentimiento, de manera que las entregas posteriores son actos de ejecución y no de perfección del contrato, sin que pueda hablarse en ese momento de precontrato de préstamo. Lo que ocurre, según Díez Picazo, es que toda esa fase consensual se encuentra huérfana de reglamentación.
También el Tribunal Supremo se ha posicionado a favor del carácter real del contrato de préstamo ( STS de 27 de octubre de 1994), , que no nace por el mero consentimiento sino que se perfecciona por la recepción de la cosa, de manera que si ésta no se entrega el contrato no existe.
3.- Especies
a) Por la legislación aplicable.

Pueden ser civiles y mercantiles. Serán civiles los regulados por el Código Civil y mercantiles los reglados por el art. 311CCom. “serán mercantiles los contratos de préstamo en que concurran alguna de las circunstancias siguientes: ser comerciante alguno de los contratantes o destinarse las cosas prestadas a actos de comercio. El préstamo con garantía de efectos cotizables, hecho en póliza con intervención de agentes colegiados, se reputa siempre mercantil”.
b) Por su objeto.

Se diferencia entre el préstamo de uso o comodato y el préstamo de consumo o mutuo. A éste se refiere el Código como “simple préstamo”. Entre los dos hay diferencias:


  • El comodato es esencialmente gratuito y el mutuo puede ser gratuito pero admite el pacto de pagar interés (art. 1740 y 1755 CC).

  • El comodato recae sobre cosas no fungibles y el mutuo sobre dinero o cosas fungibles (art. 1740).

  • La finalidad del comodato es transferir el uso de la cosa mientras en el préstamo se transmite la propiedad.

  • El efecto del comodato es restituir al finalizar el contrato la misma cosa objeto del mismo, mientras que en el mutuo se trata de transmitir otro tanto de la misma especie y calidad.

  • En cuanto a los riesgos, los de la cosa dada en comodato los sufre el comodante o prestamista que sigue siendo el propietario de la cosa; en el mutuo, los sufre el prestatario o mutuatario, que por la entrega se hizo propietario de la cosa, sin más obligación que la de devolver el género.


COMODATO
1.- Concepto.

El comodato es el contrato por el cual una de las partes entrega gratuitamente a la otra una cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva”.
Destaca su carácter gratuito, porque “ si interviene algún emolumento que haya de pagar el que adquiere el uso, la convención deja de ser comodato”. Se convierte entonces en arrendamiento de cosa.
2.- Elementos.
a) Personales.

Se requiere la capacidad para contratar. En cuanto a la persona del comodante, éste ha de ser el propietario de la misma, usufructuario, o arrendatario, pero no podrá serlo el usuario o habitacionista (art. 525 CC), ya que estos últimos tienen un derecho personalísimo sobre la cosa y no podrán ceder el uso de ella.
b) Reales.

Ha de tratarse de cosa no fungible (art. 1740 CC). La doctrina es pacífica en el sentido de que el Código se refiere a cosas no consumibles, es decir, aquéllas de las que puede hacerse un uso adecuado a su naturaleza sin que se consuman, aunque también está de acuerdo la doctrina en que puede tratarse de cosas consumibles siempre que se llegue a un acuerdo sobre su uso que no implique la consunción de la cosa ( ejemplo, el préstamo de monedas de curso legal para ser usadas como arras en una boda y luego ser devueltas).
Pueden se cosas cosas muebles e inmuebles.
c)Formales.
No exige el Código ninguna formalidad especial, rigiendo el principio de libertad de forma (art. 1278 CC). Si consideramos la naturaleza real del contrato será necesaria la entrega de la cosa al comodatario como exigencia formal.
3.- Contenido
a) Respecto al comodatario.

* Sus derechos se limitan a usar la cosa prestada sin poder percibir los frutos. El comodante conserva la propiedad de la cosa prestada. “El comodatario adquiere el uso de ella, pero no los frutos; si interviene algún emolumento que haya de pagar el que adquiere el uso, la convención deja de ser comodato”.(art. 1741 CC)
*Sus obligaciones son:

- Conservar la cosa con la diligencia de un buen padre de familia (art. 1094 CC).

- Devolver la cosa a la terminación del préstamo, sin que pueda retenerla a pretexto de lo que el comodante le deba. El comodatario no puede retener la cosa prestada a pretexto de lo que el comodante le deba, aunque sea por razón de expensas (art. 1747 CC).

- Satisfacer los gastos ordinarios. El Código dice que El comodatario está obligado a satisfacer los gastos ordinarios que sean de necesidad para el uso y conservación de la cosa prestada art. 1743 CC).
* Responsabilidad del comodatario.

- El comodatario no responde de los deterioros que sobrevengan a la cosa prestada por el solo efecto del uso y sin culpa suya (art. 1746 CC). Por tanto, a contrario, responde de los deterioros ocasionados por culpa, conforme a las reglas generales.

Además, su responsabilidad abarca los supuestos de caso fortuito en dos casos:

- Si el comodatario destina la cosa a un uso distinto de aquel para que se prestó, o la conserva en su poder por más tiempo del convenido, será responsable de su pérdida, aunque ésta sobrevenga por caso fortuito (art. 1744 CC).

- Si la cosa prestada se entregó con tasación y se pierde, aunque sea por caso fortuito, responderá el comodatario del precio, a no haber pacto en que expresamente se le exima de responsabilidad (art. 1745 CC).

- También responden los comodatarios al haber atribuido el Código esa condición de responsabilidad solidaria de los comodatarios, estableciendo el art. 1748 CC que “Todos los comodatarios a quienes se presta conjuntamente una cosa responden solidariamente de ella, al tenor de lo dispuesto en esta sección”.

b) Respecto del comodante.

- Conservación de la propiedad de la cosa. El comodante conserva la propiedad de la cosa prestada (art. 1741.1 CC). Los demás derechos son correlativos de las obligaciones del comodatario que se acaban de estudiar. Para obtener la restitución de la cosa se puede utilizar la acción personal derivada del contrato, y si es propietario, la acción reivindicatoria.

*Obligaciones del comodante:

- Abonar los gastos extraordinarios. El comodante debe abonar los gastos extraordinarios causados durante el contrato para la conservación de la cosa prestada, siempre que el comodatario lo ponga en su conocimiento antes de hacerlos, salvo cuando fueren tan urgentes que no pueda esperarse el resultado del aviso sin peligro (art. 1751 CC).

- Responsabilidad por vicios conocidos. El comodante que, conociendo los vicios de la cosa prestada, no los hubiere hecho saber al comodatario, responderá a éste de los daños que por aquella causa hubiese sufrido (art. 1752 CC).

4.- Extinción del contrato.

- Terminación del tiempo o del uso que se le dio a la cosa , de acuerdo a lo pactado, o en su defecto, a la costumbre de la tierra. (art. 1749 y 1750).

- Reclamar la cosa prestada antes del tiempo pactado por tener urgente necesidad de ella el comodante. El art. 1749 CC dice que el comodante no puede reclamar la cosa prestada sino después de concluido el uso para que la prestó. Sin embargo, si antes de estos plazos tuviere el comodante urgente necesidad de ella, podrá reclamar la restitución.

- Reclamarla el comodante en caso de precario, ya que según el art. 1750 Si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad.

En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario.

- Muerte del comodatario. Si el préstamo se hizo en consideración a la persona de aquél. Las obligaciones y derechos que nacen del comodato pasan a los herederos de ambos contrayentes, a no ser que el préstamo se haya hecho en contemplación a la persona del comodatario, en cuyo caso los herederos de éste no tienen derecho a continuar en el uso de la cosa prestada art. 1742 CC).

Albaladejo observa que el destinar la cosa prestada a un uso distinto de aquel para el que se prestó no es causa de extinción del contrato, aunque sí causa que genera responsabilidad en el comodatario. Pero podría alegarse, en virtud del art. 1749 CC que el comodante no puede reclamar la cosa mientras ésta se use para el destino que se prestó, pero sí en caso contrario.

EL MUTUO

1.- Concepto y caracteres.

Es el contrato por el cual una de las partes entrega a la otra dinero u otra cosa fungible, con obligación de devolver otro tanto de la misma especie y calidad (art. 1740 CC); existen dos variantes en el préstamo, según se trate de un préstamo gratuito o con pacto de abonar intereses (art. 1740. 3 CC).

Sus caracteres son:

  • Contrato real, ya que sus efectos propios no surgen en tanto no se entrega la cosa, según la concepción general que mantiene el Código Civil.

  • Unilateral, en cuanto sólo produce obligaciones para una de las partes que es el mutuatario.

  • Traslativo de dominio, ya que transfiere la propiedad de las cosas al mutuatario, estando éste obligado a devolver el género.

  • Gratuito u oneroso, según se acompañe de estipulación de pago de intereses o no.

2.- Elementos.

a) Personales.

Se rige por las normas generales la capacidad para ser mutuante o prestamista. El tutor necesta autorización judicial para dar dinero a préstamo (art. 271.8 CC).

La capacidad para ser prestatario se limita por la ley en atención a las consecuencias ruinosas que puede traer la obligación. Tienen prohibición para tomar dinero a préstamo los incapaces para contratar, menores emancipados o habilitados de edad (art. 323 CC) y el tutor sin autorización judicial ( art. 271. 8 CC) .

B) Reales.

Pueden ser objeto del contrato el dinero y las demás cosas fungibles (art. 1740 y 1753 CC), es decir todo lo que se presta en concepto de cantidad y solamente en consideración a la clase o especie a que la cosa pertenece.

c)Formales.

Requiere la forma escrita cuando la cuantía exceda de 1500 pesetas (art. 1280 CC)

3.- Obligaciones del mutuatario

- El que recibe en préstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere su propiedad, y está obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad (art. 1753 CC). Se reduce a devolver otro tanto de lo recibido en el tiempo y lugar marcado en el contrato, o bien en el que resulte de la aplicación de las reglas generales de las obligaciones.

Si se trata de un préstamo sin plazo marcado de vencimiento, el Código de Comercio establece en el art. 313 que no podrá exigirse al deudor el pago sino pasados treinta días a contar desde la fecha del requerimiento notarial que se hubiese hecho; en el caso del préstamo civil, habrá que estar a los art. 1125 y 1128, de forma que se aplican las reglas generales de interpretación de los contratos o queda al arbitrio de los Tribunales la fijación del plazo cuando la obligación no lo señalare, pero de su naturaleza y circunstancias se deduce que ha querido concederse al deudor o cuando el plazo hubiese quedado a voluntad de este último.

En cuanto a lo que haya de devolverse, el Código distingue entre el préstamo de dinero y de otras cosas fungibles:

En el primer caso, La obligación del que toma dinero a préstamo se regirá por lo dispuesto en el artículo 1.170 de este Código (art. 1754.1) y por ello se tiene en cuenta el valor numérico, debiendo devolverse la especia pactada y ,no siendo posible, en moneda de curso legal al momento de realizarse el pago.

Para el segundo se prescinde del valor y se atiende a la identidad de la materia, Si lo prestado es otra cosa fungible, o una cantidad de metal no amonedado, el deudor debe una cantidad igual a la recibida y de la misma especie y calidad, aunque sufra alteración en su precio (art. 1754.2 CC).

Reglas especiales del préstamo con interés.

A lo largo de la evolución legislativa en la materia se han seguido los siguientes sistemas:

- Prohibición absoluta (seguida por el derecho Canónico).

- Prohibición limitada con tasa máxima de interés (propia del Derecho Romano)

- Libertad completa. Sistema seguido por las legislaciones más modernas de inspiración liberal, aunque en el derecho alemán se combina con la posible apreciación que el juez puede realizar sobre el carácter usurario de los intereses.

El Código Civil establece estas dos reglas en relación al mutuo con interés:

  • Necesidad de pacto expreso. No se deberán intereses sino cuando expresamente se hubiesen pactado (art. 1755 CC). Además, no existen limitaciones en cuanto a los intereses y se permite incluso el pacto de anatocismo o intereses de intereses (art. 1109 y 1255).

  • Pago de intereses no debidos. El prestatario que ha pagado intereses sin estar estipulados, no puede reclamarlos ni imputarlos al capital. (art. 1756 CC)

También se recoge en materia de establecimientos (art.1757 CC) que Los establecimientos de préstamos sobre prendas quedan además sujetos a los reglamentos que les conciernen.

En cuanto a los préstamos usurarios, la legislación más antigua fue la Ley para la represión de la usura de 23 de julio de 1908, conocida como Ley Azcárate, en reconocimiento a su impulsor, Don Gumersindo de Azcárate. Según esta ley son nulos:

  • Los préstamos en los que se establezca un interés superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado para las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulten leoninas habiendo motivos ara pensar que han sido aceptadas por el prestatario a causa de su situación angustiosa, su inexperiencia o lo limitado de sus facultades legales mentales

  • Los contratos en los que se suponga recibida una cantidad mayor que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su calidad y circunstancias. (art. 1)

Por tanto, según la jurisprudencia, se encuentran englobados en la Ley para la Represión de la Usura:

  • Los contratos en los que se ha pactado un interés superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso que hacen presumir al legislador la falta de libertad para aceptarlos.

  • Aquellos otros en los que se han pactado unas condiciones tales que resulten leoninas, habiendo sido aceptadas por el prestatario debido a su situación angustiosa, falta de experiencia o a lo limitado de sus facultades mentales.

  • Los contratos en los que figure recibida una cantidad superior que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean las formas que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido..

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se encuentran recogidos en esta ley también los contratos mercantiles.

  • Acción de nulidad.

Esta acción puede ejercitarse solamente a favor del contratante afectado por el préstamo tachado de usurario, debiendo ejercitarse respecto a contratos pendientes de extinción o de total cumplimiento, como establece el art. 3 y 4 de la ley.

La actual jurisprudencia del TS entiende que este tipo de contratos no debe reputarse inexistente, sino nulo por disposición de la ley y por ello le es aplicable la norma que acerca de la prescripción de acciones personales se establece en el art. 1964 CC, que es de 15 años.

Los efectos de la nulidad del contrato son, además de las sanciones disciplinarias y penales que están previstas ( art. 5 y 11 de la ley), el prestatario estará obligado únicamente a entregar la cantidad percibida, sin que tenga que abonar intereses usurarios o legítimos; y si hubiese satisfecho parte de esa suma y los intereses vencidos, el prestamista debe devolver al prestatario lo que , tomando en cuenta el total de lo percibido, excede lo prestado. (art. 3)

La Dirección General había establecido que en materia de préstamos usurarios, No corresponde al Registrador, determinar si un determinado tipo de interés es usurario o no, circunstancia que correspondería exclusivamente a los Tribunales de Justicia.(Res. De 21 de diciembre de 2007, 14 de enero de 2008, 1 de febrero de 2008, etc)

Importantísimas en esta materia son las Res. de la DGRN de 11 de enero de 2011, y en el mismo sentido las de 1 de octubre y 4 de noviembre de 2010, sobre el ámbito de la calificación registral en materia de hipotecas,
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