Sumário. A importância do tema. O conceito de nascituro. A teoria natalista. A teoria da personalidade condicional. A teoria concepcionista. Nossa posição e questões práticas envolvendo a proteção dos direitos do nascituro. Referências bibliográficas






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A SITUAÇÃO JURÍDICA DO NASCITURO: UMA PÁGINA A SER VIRADA NO DIREITO BRASILEIRO1

Flávio Tartuce2

A RUBENS LIMONGI FRANÇA,

Jurista Notável.

Sumário. 1. A importância do tema. 2. O conceito de nascituro. 3. A teoria natalista. 4. A teoria da personalidade condicional. 5. A teoria concepcionista. 6. Nossa posição e questões práticas envolvendo a proteção dos direitos do nascituro. 7. Referências bibliográficas.

  1. A IMPORTÂNCIA DO TEMA

A proteção da pessoa humana é o tema do momento do Direito Civil Brasileiro e, por isso, não nos cansamos de pregar a prevalência de um Direito Civil amparado na proteção da pessoa, distanciado de uma visão anterior, que era essencialmente patrimonialista.3 Aqui, essa visão personalista ganha relevo no estudo das questões atinentes ao nascituro.

Por óbvio que, para a análise da pessoa humana e das conseqüências advindas da sua proteção máxima, estampada no Texto Maior (art. 1º, inc. III, da Constituição Federal de 1988),4 é preciso saber o momento a partir do qual a pessoa encontra-se amparada pelo manto da proteção legal.

As discussões a respeito do nascituro, da sua concepção como pessoa humana e da proteção de seus direitos não é nova no Direito Brasileiro. Entre nós, é obrigatória a leitura da brilhante obra da Professora Associada da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo Silmara Juny Chinelato, que serviu como referência para o presente artigo.5

A contribuição do presente trabalho é justamente a de defender a tese concepcionista, ou seja, de que o nascituro é pessoa humana, gozando de ampla proteção legal. Acredita esse autor que o momento é de reflexão profunda e, quem sabe, de virar as páginas bibliográficas que defendem as outras teses relativas ao nascituro, e que não lhe atribuem personalidade jurídica, o que, para um Direito Civil Personalizado, é algo inadmissível. Também, pelo surgimento da quarta geração ou dimensão de direitos, aqueles relacionados com a proteção do patrimônio genético da pessoa humana, acreditamos que as teses que negam personalidade ao nascituro estão totalmente ultrapassadas.

Mesmo com a conclusão pela teoria concepcionista, não deixaremos de analisar as outras teorias, apontando os seus principais defensores no Brasil. Superadas essas teses, e para amparar nossa posição, abordaremos as questões práticas atinentes à consagração de direitos ao nascituro: a possibilidade de ele pleitear danos morais, os danos morais advindos da sua morte, a sua legitimidade para o ingresso da ação de investigação da paternidade, os alimentos do nascituro, a possibilidade de ele ser adotado e de ser-lhe nomeado um curador. Como o trabalho é essencialmente personalista, deixaremos de tratar de questões patrimoniais relativas ao nascituro. Quanto às questões sucessórias, essas são objeto de trabalho, escrito em co-autoria com José Fernando Simão.6

Como se sabe, as discussões envolvendo os direitos sucessórios do nascituro e do embrião são das mais controvertidas, merecendo, portanto, uma pesquisa própria. Sem prejuízo disso, as conclusões deste trabalho não deixam de influir também nas questões patrimoniais relacionadas com o nascituro.

Em suma, o propósito do artigo é trazer conclusões que visualizam horizontes de valorização da pessoa humana na proteção dos direitos do nascituro, belo destino para onde caminha o nosso Direito Privado.

  1. O CONCEITO DE NASCITURO

De Plácido e Silva ensina que a expressão nascituro deriva do latim nasciturus, particípio passado de nasci, designando aquele que há de nascer. Em suas palavras, nascituro “designa, assim, o ente que está gerado ou concebido, tem existência no ventre materno: está em vida intra-uterina. Mas, não nasceu ainda, não ocorreu o nascimento dêle, pelo que não se iniciou sua vida como pessoa”.7 Em seu Dicionário jurídico, Maria Helena Diniz conceitua o nascituro como sendo “Aquele que há de nascer, cujos direitos a lei põe a salvo”.8 O nascituro é justamente aquele que foi concebido e ainda não nasceu.9

O Código Civil de 2002 trata do nascituro em seu art. 2º, cuja redação é muito próxima do art. 4º da codificação anterior, sendo interessante transcrever ambos os dispositivos para uma análise aprofundada, basilar para as nossas conclusões:

Art. 2º do Código Civil de 2002.

Art. 4º do Código Civil de 1916.

A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

A personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro.

Ambos os dispositivos trazem como conteúdo a personalidade, que é a soma de aptidões ou caracteres da pessoa. Com todo o respeito ao posicionamento em contrário, deve-se entender que a personalidade não se confunde com a capacidade de direito, prevista no art. 1º do atual Código Civil, que vem a ser a condição que a pessoa tem de ser sujeito de direitos e deveres, na ordem privada.10

Pois bem, como se pode perceber, a confrontação dos dispositivos transcritos no quadro traz a conclusão de que, na essência, são idênticos, com a pequena observação de que o Código Civil de 1916 utilizava a expressão “homem”, enquanto que o Código Civil de 2002 prefere “pessoa”. Isso, para uma melhor adaptação ao que consta da própria Constituição, que no seu art. 1º, inc. III, utiliza a última. Também, a expressão “pessoa” é conquista do movimento feminista, que sempre pregou a denominação na flexão universal, não mais se utilizando o termo “homem”, no masculino.

Mas ambos os dispositivos transcritos apresentam o problema da utilização das expressões “nascimento” e “concepção”, não tomando uma posição concreta quanto à personalidade do nascituro.11 Por isso é que, supostamente, a dúvida quanto à posição da codificação persiste entre nós.

Uma outra indagação que surge do art. 2º do atual Código é se ele engloba ou não o embrião, o que divide grandes estudiosas do tema no Brasil.

Maria Helena Diniz responde negativamente, conceituando o embrião como sendo o produto da fecundação do óvulo pelo espermatozóide, tendo vida extra-uterina.12 Justamente por isso, a Professora da PUC/SP elaborou proposta legislativa que inspira o PL n. 6.960/2002, de autoria original do saudoso Deputado Ricardo Fiuza, e pela qual o art. 2º da atual codificação ficaria com a seguinte redação: “A personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do embrião e do nascituro”. Ressalte-se que o referido projeto legislativo foi reproposto recentemente pelo Deputado Léo Alcântara, recebendo o número 276/2007.

Na mesma esteira, a Professora Heloísa Helena Barboza, em palestra proferida no I Congresso Internacional de Direito Civil-Constitucional, na cidade do Rio de Janeiro, em setembro de 2006, deixou claro o seu entendimento de que a figura do nascituro não se confunde com o embrião, merecendo ambos um tratamento diferenciado, principalmente no tocante aos direitos sucessórios de ambos.13

Mas essa respeitável corrente doutrinária e mesmo a proposta legislativa estão longe de ser unânimes.

O próprio Ricardo Fiuza demonstrava que havia fortes críticas à proposição, assinadas, entre outros, por Miguel Reale e por Silmara Juny Chinelato. Para a última doutrinadora, a expressão nascituro também engloba o embrião.14 Vale dizer, aliás, que a Professora da USP mudou de entendimento, pois antes, nos idos de 1983, também defendia que o embrião não se confundia com o nascituro, o que demonstra que realmente a questão é controvertida, a deixar dúvidas até na mente do mais sapiente aplicador do Direito. A mudança de entendimento da professora da USP se deu diante dos notáveis avanços das técnicas de reprodução assistida, trazendo a nova realidade de tratamento jurídico do embrião pré-implantatório.15

Também compartilhando do último posicionamento, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka sustenta que

“o conceito tradicional de nascituro – ser concebido e ainda não nascido – ampliou-se para além dos limites da concepção in vivo (no ventre feminino), compreendendo também a concepção in vitro (ou crioconservação). Tal ampliação se deu exatamente por causa das inovações biotecnológicas que possibilitam a fertilização fora do corpo humano, de modo que nascituro, agora, permanece sendo o ser concebido embora ainda não nascido, mas sem que faça qualquer diferença o locus da concepção.”16

Estamos filiados a essa última corrente, ou seja, entendemos que a expressão nascituro, constante do art. 2º do Código Civil, deve ser lida em sentido amplo, e incluir também o embrião, inclusive aquele que se encontra crioconservado, entendimento que será basilar para amparar a nossa tese, como se verá ao final.

Por oportuno, é importante dizer que o Deputado Vicente Arruda, então nomeado como relator para analisar o antigo PL n. 6.960/2002 na Comissão de Constituição e Justiça e de Redação na Câmara dos Deputados, vetou a proposta de alteração do art. 2º do atual Código Civil.17

Superado esse ponto, é interessante aqui demonstrar as três principais correntes quanto à personalidade jurídica do nascituro, já que o art. 2º do Código Civil não toma um posicionamento firme quanto à questão, utilizando tanto as expressões “nascimento” quanto “concepção”. Estudaremos então, pela ordem, a teoria natalista, a teoria da personalidade condicional e a teoria concepcionista.

3. A TEORIA NATALISTA

A teoria natalista prevalecia entre os autores modernos do Direito Civil Brasileiro, para quem o nascituro não poderia ser considerado pessoa, pois o Código Civil exige, para a personalidade civil, o nascimento com vida. Assim sendo, o nascituro não teria direitos, mas mera expectativa de direitos.

Como adeptos dessa corrente, da doutrina tradicional, podemos citar Sílvio Rodrigues,18 Caio Mário da Silva Pereira19 e San Tiago Dantas.20 Na doutrina contemporânea, filia-se a essa corrente Sílvio de Salvo Venosa.21 Partem esses autores de uma interpretação literal e simplificada da lei, que dispõe que a personalidade jurídica começa com o nascimento com vida, o que traz a conclusão de que o nascituro não é pessoa, e ponto final.

O grande problema da teoria natalista é que ela não consegue responder à seguinte constatação e pergunta: se o nascituro não tem personalidade, não é pessoa; desse modo, o nascituro seria uma coisa? A resposta acaba sendo positiva a partir da primeira constatação de que haveria apenas expectativa de direitos.

Além disso, a teoria natalista está totalmente distante do surgimento das novas técnicas de reprodução assistida e da proteção dos direitos do embrião. Também está distante de uma proteção ampla de direitos da personalidade, tendência do Direito Civil pós-moderno.

Do ponto de vista prático, a teoria natalista nega ao nascituro mesmo os seus direitos fundamentais, relacionados com a sua personalidade, caso do direito à vida, à investigação de paternidade, aos alimentos, ao nome e até à imagem. Com essa negativa, a teoria natalista esbarra em dispositivos do Código Civil que consagram direitos àquele que foi concebido e não nasceu. Essa negativa de direitos é mais um argumento forte para sustentar a total superação dessa corrente doutrinária.

4. A TEORIA DA PERSONALIDADE CONDICIONAL

A teoria da personalidade condicional é aquela pela qual a personalidade civil começa com o nascimento com vida, mas os direitos do nascituro estão sujeitos a uma condição suspensiva, ou seja, são direitos eventuais.22 Como se sabe, a condição suspensiva é o elemento acidental do negócio ou ato jurídico que subordina a sua eficácia a evento futuro e incerto. No caso, a condição é justamente o nascimento daquele que foi concebido. Como fundamento da tese e da existência de direitos sob condição suspensiva, pode ser citado o art. 130 do atual Código Civil.23

Como entusiastas desse posicionamento citamos Washington de Barros Monteiro,24 Miguel Maria de Serpa Lopes25 e Clóvis Bevilaqua.26 Na doutrina atual, Arnaldo Rizzardo também parece seguir esse entendimento.27

O grande problema dessa corrente doutrinária é que ela é apegada a questões patrimoniais, não respondendo ao apelo de direitos pessoais ou da personalidade a favor do nascituro.28 Vale ressaltar, por oportuno, que os direitos da personalidade não podem estar sujeitos a condição, termo ou encargo, como propugna a corrente. Além disso, essa linha de entendimento também acaba reconhecendo que o nascituro não tem direitos, mas apenas direitos eventuais sob condição suspensiva, ou seja, também mera expectativa de direitos.

Na verdade, com todo o respeito ao posicionamento em contrário, consideramos que a teoria da personalidade condicional é essencialmente natalista, pois também parte da premissa de que a personalidade tem início com o nascimento com vida. Por isso, em uma realidade que prega a personalização do direito civil, uma tese essencialmente patrimonialista não pode prevalecer.

5. A TEORIA CONCEPCIONISTA

A teoria concepcionista é aquela que sustenta que o nascituro é pessoa humana, tendo direitos resguardados pela lei. Esse é o entendimento defendido por Silmara Juny Chinelato,29 Pontes de Miranda,30 Rubens Limongi França,31 Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka,32 Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho,33 Roberto Senise Lisboa,34 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald,35 Francisco Amaral,36 Guilherme Calmon Nogueira da Gama,37 Antonio Junqueira de Azevedo,38 Gustavo Rene Nicolau,39 Renan Lotufo40 e Maria Helena Diniz.41

A maioria dos autores citados aponta que a origem da teoria está no Esboço de Código Civil elaborado por Teixeira de Freitas, pela previsão constante do art. 1º da sua Consolidação das Leis Civis, pelo qual “As pessoas considerão-se como nascidas apenas formadas no ventre materno; a Lei lhes conserva seus direitos de sucessão ao tempo de nascimento”.42 Assim, ao considerar como nascidas as pessoas concebidas, o Esboço de Teixeira de Freitas atribui direitos ao nascituro. Como é notório, esse Esboço inspirou o Código Civil Argentino, que adota a teoria concepcionista.

Para todos esses autores, o nascituro tem direitos reconhecidos desde a concepção. Quanto à Professora Maria Helena Diniz, há que se fazer um aparte, pois alguns autores a colocam como seguidora da tese natalista, o que não é verdade. A renomada doutrinadora, em construção interessante, classifica a personalidade jurídica em formal e material. A personalidade jurídica formal seria aquela relacionada com os direitos da personalidade, o que o nascituro já tem desde a concepção; enquanto que a personalidade jurídica material manteria relação com os direitos patrimoniais, e o nascituro só a adquire com o nascimento com vida.43 Mais à frente, a jurista diz que a razão está com a teoria concepcionista, filiando-se, portanto, a essa corrente.44

Também no Direito Comparado não tem sido diferente o posicionamento de alguns juristas. Na Itália, Pierangelo Catalano é adepto da doutrina concepcionista, defendendo a equiparação do nascituro às pessoas nascidas.45 Entre os autores portugueses, esse também parece ser o posicionamento de José de Oliveira Ascensão, ao reconhecer até mesmo direitos sucessórios ao nascituro.46 No Direito Espanhol, Luis Díez-Picazo e Antonio Gullón demonstram toda uma preocupação de proteção dos direitos do concepturo, principalmente pela proteção da sua vida.47

O que se percebe pela pesquisa que formulamos é que, entre nós e atualmente, prevalece a teoria concepcionista e não a mais a teoria natalista. Além dos argumentos doutrinários, várias questões práticas trazidas a lume reforçarão a tese de que, realmente, o nascituro deve ser dito como pessoa humana, dotado de proteção quanto aos seus direitos da personalidade. Demonstraremos a seguir as razões pelas quais filiamo-nos também a esse entendimento.
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